重庆市垫江县建筑有限公司与覃宪法劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：重庆市垫江县建筑有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道人民路**，统一社会信用代码915002312086533341。

法定代表人：赵其新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：瞿正宪，重庆君知奇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：覃宪法，男，1954年10月11日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：王德文，重庆梓德律师事务所律师。

上诉人重庆市垫江县建筑有限公司（以下简称垫江建筑公司）因与被上诉人覃宪法劳动争议一案，不服重庆市垫江县人民法院(2020)渝0231民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

垫江建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判其支付覃宪法工伤保险待遇104343.31元。事实和理由：1.一审认定覃宪法的工资标准错误。覃宪法上班几天便受伤，故我公司不应承担未能提供工资清单的不利责任；覃宪法从事捡砖工作，不属于建筑行业，不能结合建筑行业实际情况，只能按2017年社平工资的60%计算，且本人工资与停工留薪期工资相矛盾。2.一次性工伤医疗补助金的计算标准不能按审计局统计的7213.25元计算，应按人社局规定的6106元计算。

覃宪法辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一次性工伤医疗补助金应按2019年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资7213.25元/月计算。

覃宪法向一审法院起诉请求：垫江建筑公司支付其医疗费15917.31元、一次性伤残补助金67285元、一次性医疗补助金29904元、护理费7920元、停工留薪期工资36000元、交通费500元、伙食补助费528元、鉴定费、检查费400元，以上各项工伤保险待遇共计159537元。

一审法院认定事实：垫江建筑公司经在工商行政管理局登记于1980年9月6日成立，系有限责任公司，登记状态为存续。2019年10月16日上午10点半左右，覃宪法在垫江建筑公司承建的垫江县牡丹湖时代城项目8号楼下上班捡砖时，被楼上掉下的钢管砸伤双上肢、右肩部、右肋部、头部等处。覃宪法受伤后被立即送至重庆市垫江县人民医院住院治疗，并于2019年12月12日出院，实际住院57天，住院医疗费已由垫江建筑公司支付。2020年5月24日，覃宪法再次入住垫江县人民医院取出骨折内固定装置，并于2020年6月2日出院，实际住院9天，覃宪法垫付住院医疗费12906.31元，此外，覃宪法还用去门诊医疗费共计3011元。

2020年3月4日，垫江县人力资源和社会保障局作出垫人社伤险认决字〔2020〕32号《认定工伤决定书》，认定覃宪法受伤系工伤。2020年7月8日，垫江县劳动能力鉴定委员会作出渝垫劳初鉴字[2020]11号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为覃宪法伤残玖级，无生活自理障碍，覃宪法垫付鉴定费400元。2020年7月23日，覃宪法向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由垫江建筑公司支付工伤保险待遇共计159537元。该仲裁委于2020年7月31日作出垫劳人仲不字〔2020〕第38号《不予受理通知书》，以覃宪法超过法定劳动年龄为由决定不予受理。覃宪法不服该决定，遂诉至该院。

垫江建筑公司未给覃宪法参加工伤保险。覃宪法受伤后未在垫江建筑公司上班。覃宪法未提供证据证实其工资情况。垫江建筑公司亦未提交覃宪法工资的证据。

一审法院认为，覃宪法在垫江建筑公司上班时受伤，经有关部门认定覃宪法受伤属工伤，经鉴定为玖级伤残，依法应当享受相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，本案中垫江建筑公司未给覃宪法参加工伤保险，致使覃宪法发生工伤后，不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，应当由垫江建筑公司参照《》的规定向覃宪法支付相关费用。垫江建筑公司辩称覃宪法自身存在过错，应承担相应的责任，于法无据，对其辩解意见，不予采纳。

关于覃宪法的工资标准问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。覃宪法、垫江建筑公司在举证时限内均未提交覃宪法工资的证据，结合建筑行业实际情况，参照重庆市2018年在岗职工月平均工资6814元/月依法确定其本人工资为6814元/月。

参照《工伤保险条例》等相关规定，结合覃宪法的证据、主张以及庭审中双方当事人的意见，覃宪法应享受的工伤保险待遇确定如下：

一、医疗费。参照《工伤保险条例》第三十条第一款的规定，覃宪法因工受伤治疗产生的医疗费应由垫江建筑公司承担，故对覃宪法请求垫江建筑公司支付其垫付的医疗费15917.31元的诉讼请求，予以支持；

二、住院伙食补助费和护理费。根据覃宪法提交的病例资料及在庭审中的陈述，参照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款和渝人社发〔2010〕284号文件的规定，结合覃宪法治疗情况，其住院伙食补助费和护理费分别计算为528元（8元／天×66天）、7920元（120元／天×66天）；

三、停工留薪期工资。参照《工伤保险条例》第三十三条第一款和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合覃宪法的受伤情况，覃宪法停工留薪期符合6个月标准，覃宪法主张停工留薪期间的工资36000元属合理范围，予以支持；

四、一次性伤残补助金。覃宪法被鉴定为玖级伤残，参照《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，其应获得9个月本人工资的一次性伤残补助金61326元（6814元/月×9个月）；

五、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，参照2019年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资7213.25元/月计算，一次性工伤医疗补助金为28853元（7213.25元/月×4月）；

六、鉴定费及鉴定检查费。覃宪法垫支的劳动能力鉴定费及鉴定检查费400元，应由垫江建筑公司承担；

七、交通费。职工在进行治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中，必然会产生一定的交通费，根据渝劳社办发〔2007〕273号文第四条“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付”的规定，酌情认定200元。

除垫江建筑公司已支付部分覃宪法因工受伤治疗产生的部分医疗费外，垫江建筑公司还应向覃宪法支付工伤保险待遇151144.31元（15917.31元＋528元＋7920元＋36000元＋61326元＋28853元+400元+200元），对覃宪法主张的其他诉讼请求，不予支持。参照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由垫江建筑公司于判决生效后五日内向覃宪法支付工伤保险待遇151144.31元；二、驳回覃宪法的其他诉讼请求。案件受理费，予以免收。

本院二审查明：2020年12月25日,重庆市人力资源和社会保障局印发《关于做好2020年度全市职工养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》,要求：“2020年内计算一次性丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、一次性伤残就业补助金，计发基数为85860元/年（7155元/月）”。

本院对一审查明其他事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，当事人二审中争议焦点是：覃宪法的本人工资计算问题和一次性工伤医疗补助金标准计算问题。

关于本人工资的问题。人社部发[2014]103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。因双方均未举示证据证明覃宪法的本人工资，一审按照覃宪法受伤时上一年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资6814元/月计算其本人工资及一次性伤残补助金，并无不当。对于其停工留薪期工资计算问题。覃宪法在停工留薪期中主张的工资低于实际工资，系对自身权益的处分，故一审法院以覃宪法主张的36000元确定其停工留薪期待遇，并无不妥，符合法律规定。

关于一次性工伤医疗补助金的计算问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。《重庆市工伤保险实施办法》第四十条规定：“以本市上年度职工月平均工资和全国上年度城镇居民人均可支配收入为基数核定工伤保险待遇时，若上年度标准尚未公布，可暂按上上年度标准核算，待上年度标准公布后再重新结算。”覃宪法的劳动能力鉴定结论于2020年7月8日作出，故覃宪法的一次性工伤医疗补助金应按7155元/月工资标准计算为28620元（7155元/月×4个月）。

综上所述，重庆市垫江县建筑有限公司的上诉请求部分成立。垫江建筑公司应赔偿覃宪法工伤保险待遇共计150911.31元。因本案二审出现新的事实，对一审判决予以改判。参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第四十条、第五十五条，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销垫江县人民法院(2020)渝0231民初3304号民事判决；

二、由重庆市垫江县建筑有限公司于本判决生效后五日内向覃宪法支付工伤保险待遇150911.31元；

三、驳回覃宪法的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费予以免收。二审案件受理费10元，由重庆市垫江县建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘继雁

审 判 员　蔡　伟

审 判 员　李　勇

二〇二一年二月二日

法官助理　周建峰

（书记员　梅　玮