何玉安中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司与代朝斌机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：何玉安，男，1959年2月7日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。

委托诉讼代理人：梁贤会，重庆臻福律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司，住所地：重庆市丰都县三合街道平都大道东段**3-2，统一社会信用代码91500230739846610D。

法定代表人：张权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：代春玉，重庆新合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：代朝斌，男，1965年12月9日出生，汉族，丰都县公路运输公司职工，住重庆市丰都县。

上诉人何玉安、中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司因与被上诉人代朝斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2020）渝0230民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人何玉安及其委托诉讼代理人梁贤会，上诉人中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司的委托诉讼代理人代春玉，被上诉人代朝斌均到庭参加了诉讼(询问）。本案现已审理终结。

何玉安上诉请求：撤销重庆市丰都县人民法院（2020）渝0230民初1299号民事判决中部分判决事项，改判代朝斌、中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司增加赔偿其损失59227.8元。主要的事实和理由是：1、一审判决认定部分事实及计算错误。其3次住院共计364天，一审判决按照98天计算其住院期间，并以98天为基础计算其住院期间的伙食补助费、护理费明显不当。其被扶养人生活费应当以受伤日而不是以定残日作为计算起点。一审法院酌定的交通费、住宿费为1000元过低；2、中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司对其住院合理期限的鉴定违背客观事实，不能仅凭鉴定意见书来确定其住院期间。

中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司辩称：1、何玉安上诉没有事实和法律依据。何玉安虽然住院3次共计364天，但是其住院期间经过鉴定机构鉴定合理期限为98天，一审法院根据鉴定意见认定的98天作为何玉安住院期间伙食费、护理费的计算依据并无不当。至于交通费、住宿费的计算问题，何玉安并未提交相关证据，一审法院酌定1000元较高，只是其公司未提出异议；2、根据法律规定被扶养人生活费应当从定残日开始计算相应的赔偿费用，而不是受伤日开始计算；3、何玉安认为案涉鉴定意见违反客观事实，但没有提供充分证据推翻该鉴定意见，故一审法院采纳该鉴定意见是正确的。

代朝斌辩称：无意见。

中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司上诉请求：撤销重庆市丰都县人民法院（2020）渝0230民初1299号民事判决第一、第二项，改判其公司不承担误工费66400元，不承担被扶养人生活费16502.4元，依法扣减其公司已经支付的残疾赔偿金135210.6元，以及扣除15%的非医保费用即7868.03元（52453.55元*15%）后，并改判由其公司支付何玉安175882.47元，支付代朝斌7631.97元。主要的事实和理由是：1、何玉安定残日当天已年满60周岁，且何玉安在一审中并未提交证据证明其有固定收入，也未举证证明近三年平均收入状况，故其公司不应当承担何玉安的误工费和被扶养人生活费；2、其公司在2019年3月21日已向何玉安的儿子何伟支付了135210.6元，该费用应当在判决中予以扣除；3、非医保费用不属于保险责任，在庭审中其与代朝斌已经协商一致，由代朝斌承担15%的非医保费用即7868.03元（52453.55元*15%）。

何玉安辩称：1、其受伤后误工时间是客观存在的，且其受伤时儿子何某未满15周岁，依法应当支持其误工费和被扶养人生活费的诉求；2、其认可已收到保险公司支付的135210.6元；3、至于非医保费用扣除的部分，与其无关。

代朝斌辩称：我认可与保险公司之间就非医保用药扣除责任比例的问题，经协商一致由我承担7868.03元（52453.55元*15%），剩余部分由保险公司承担，其他无意见。

何玉安2020年4月9日向一审法院起诉请求：1、判决代朝斌、中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司赔偿其医疗费59309.08元、残疾赔偿金242809.60元、误工费114230.40元、被抚养人生活费24753.60元、护理费43680元、住院伙食补助费21840元、营养费21950元、精神抚慰金20000元、交通费4096.20元、后续医疗费12000元、鉴定费2350元，共计567018.88元；2、以上损失由保险公司在交强险、商业三者险限额内赔偿，在交强险限额内优先赔偿精神抚慰金，不足部分由代朝斌承担责任。

一审法院认定事实：2018年8月21日21时50分，代朝斌驾驶渝GLD7**小型客车由龙河大桥沿滨江路行驶至滨江路电力公司路段时，与行人何玉安发生擦挂，导致何玉安受伤，伤后何玉安被送到丰都县中医院治疗，住院治疗176天出院，出院诊断为：腰1、2椎压缩性骨折椎体成型术后、左胫骨双侧平台骨折、右胫外侧平台及腓骨上端骨折、双侧肱骨下端前内侧撕脱骨折、双膝膝关节积液、左额部、头顶部及左肘部皮肤裂伤、左侧眶上缘、顶部头皮血肿、颈4、5、6椎内固定术后。花去医疗费129425.46元（保险公司与代朝斌已协商理赔处理完毕）。出院医嘱：继续康复治疗，定期随访，随访期限半年。

2019年3月7日至2019年6月5日在丰都县中医院康复治疗90天，花去17292.18元，门诊治疗花去医疗费191元，共17483.18元（其中代朝斌垫付1000元）。2019年7月29日至2019年11月4日在郭昌毕骨伤科康复治疗98天，花去32220.31元。2019年4月18日，何玉安在陆军军医大学第二附属医院花去医疗费895.8元，2019年5月2日、5月4日在陆军特色医学中心花去医疗费1854.26元。

2018年8月23日，重庆市丰都县公安局交通巡逻警察大队第500230420180002583号交通事故认定书认定：当事人代朝斌负全部责任，当事人何玉安无责任。2020年6月15日，重庆市法正司法鉴定所作出渝法正（2020）医鉴字第658号鉴定意见书：1、何玉安目前二腰椎压缩性骨折（压缩程度1/3）、左膝关节活动功能障碍、右膝关节活动功能障碍的伤残等级分别为属八级、十级、十级；2、何玉安后续医疗费约需12000元；3、何玉安营养时限综合评定至最后一次出院之日认定为宜。2020年10月13日渝法正（2020）医鉴字第658-1号鉴定意见书：1、据资料显示，何玉安合理住院时限以第二次手术（2018年8月28日）术后3个月认定为宜，术后3个月存在出院康复指征；2、资料提供丰都县中医院2019年3月7日至2019年6月6日、涪陵郭昌毕骨伤科医院2019年7月29日至2019年11月4日可门诊康复治疗；3、资料显示丰都县仁爱医院2020年6月7日至2020年7月3日住院期间系自身基础疾病治疗，与2018年8月21日交通事故外伤依据不足。花去鉴定费2350元及鉴定时的检查费980.40元（重庆市人民医院）。

渝GLD7**小型客车在中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司投保了交强险、商业三者险（100万）及不计免赔。代朝斌垫付何玉安第二次丰都县中医院康复费1000元、第一次住院护理费8500元、给付何玉安现金6000元。垫付的器具费5600元与保险公司协商理赔处理完毕。

另查明：何玉安与陈素英（已于2008年10月死亡）婚后于2003年11月12日生育一子何某（身份证号码5002302003********）。

一审法院认为,代朝斌驾驶己有的渝GLD7**小型客车与何玉安擦挂造成何玉安受伤，经重庆市丰都县公安局交通巡逻警察大队认定，代朝斌负全部责任，因此，应承担民事赔偿责任。渝GLD7**小型客车在中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司投保了交强险和商业三者险，先由保险公司在交强险责任范围内予以赔偿，不足部分由保险公司根据保险合同的约定在商业三者险予以赔偿，仍有不足的由代朝斌赔偿。

根据何玉安的诉讼请求，其损失依法可确认为：1、门诊医疗费及康复费：根据鉴定意见和出院医嘱，何玉安第二次在丰都县中医院和郭昌毕骨伤科医院的费用视为康复费，丰都县中医院康复费17292.18元、郭昌毕骨伤科康复费32220.31元；丰都县中医院门诊费191元、陆军军医大学第二附属医院门诊费895.8元，陆军特色医学中心门诊费1854.26元，以上共计52453.55元。丰都县仁爱医院的相关费用与本次交通事故无关，不予认可；2、住院伙食补助费：根据鉴定结论，住院的合理时限为2018年8月28日术后3个月，天数为98天，金额为5880元（98天×60元/天）；根据病历资料显示，何玉安在丰都县中医院骨科和康复科两个科室治疗，其余住院天数视为康复期；3、营养费：该院酌定1500元；4、残疾赔偿金：何玉安发生交通事故时虽是农村居民（现系城镇居民户口），但于2013年在城镇购买有房屋居住生活（丰都县三合街道新湾路28号XX单元602），按城镇居民标准计算，定残日已满61周岁，年限为19年，金额为230669.12元（37939元/年×19年×32%）；5、被抚养人生活费：何某的母亲已死亡，由何玉安抚养，何某定残日16岁未满17岁，年限2年，金额为：16502.40元（25785元/年×2×32%）；6、误工费：误工期限计算至定残前一天为664天，因何玉安无固定收入，没有举证证明近三年平均收入状况，按100元/天计算，金额为66400元；7、护理费：11760元（120元/天×98天），根据病历资料显示，何玉安在丰都县中医院骨科和康复科两个科室治疗，其余住院天数视为康复期；8、交通、住宿费：何玉安多地康复及检查，该院酌定1000元；9、精神抚慰金：何玉安伤残等级为8级和2个10级，该院酌定8000元；10、后续医疗费：根据鉴定结论为12000元；11、鉴定费及鉴定时的检查费：2350元+980.40元=3330.40元。以上共计409495.47元，由保险公司在交强险、商业三者险下赔偿，代朝斌已垫付了15500元，在赔偿款中扣除由保险公司支付给代朝斌，保险公司支付给何玉安的金额为393995.47元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：1、中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司在该判决发生法律效力后20日内赔偿何玉安残疾赔偿金、康复费、误工费、护理费、交通费等各种损失393995.47元;2、中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司在该判决发生法律效力后20日内支付代朝斌垫付的费用15500元;3、驳回何玉安的其余诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7442元，减半收取3721元，由代朝斌负担。

本院二审查明：一、代朝斌在本院二审庭询时陈述，自己认可与中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司协商由其支付非医保用药费用为7868.03元（52453.55元*15%），剩余部分由保险公司承担。

二、一审法院2021年1月6日作出（2020）渝0230民初1299号民事裁定书裁定：（2020）渝0230民初1299号民事判决书中第八页判决第（一）项补正为中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司在该判决发生法律效力后20日内赔偿何玉安残疾赔偿金、康复费、误工费、护理费、交通费等各种损失393995.47元（该费用未扣除中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司于2019年3月21日支付给何玉安之子何伟的135210.6元）。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，双方当事人在二审中争议的主要焦点是：1、何玉安伤后的误工费、被扶养人生活费是否应当列为本案的赔偿范围，以及应当按照什么时间来确定被扶养人生活费的起算时间；2、代朝斌与中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司是否就何玉安伤后的非医保用药扣除比例协商一致；3、一审判决确定何玉安伤后的住院时间、交通费与住宿费的数额是否合理；

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算……”，而抚养人丧失劳动能力时间计算的起点是定残日，一审法院在该案中计算被扶养人生活费时，以抚养人定残日为起算时间，而不是以受伤日开始计算，从而确定何玉安伤后的被扶养人生活费为16502.40元（25785元/年×2×32%）符合相关法律规定，是正确的，并无不当。从本案现有的证据来看，何玉安在本案中被确定伤残等级时已年满60周岁，且其在受伤时尚具有一定的劳动能力，也有一定的劳动收入，但何玉安在一审诉讼中并未向法院提供相应、充分的证据证明其有固定收入，也未举证证明其近三年平均收入状况，故一审判决确定何玉安的误工费按照100元/天计算，误工时间计算至其定残日前一天为664天，误工费共计为66400元合情、合理、合法，也符合相关法律规定，仍然是正确的。中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司上诉提出“何玉安的误工费、被扶养人生活费不应当列为其公司赔偿范围”和何玉安上诉提出“应当以其受伤日作为被扶养人生活费计算起点”的理由，因上诉人中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司与何玉安在二审诉讼中均未向本院提供足够、充分的事实根据和法律依据予以证明，依法均不能成立。

由于中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司于2019年3月21日已经支付给何玉安之子何伟因何玉安伤后的费用135210.6元属实，何玉安在本院二审庭询时也明确表示自己已经收到了该笔费用；而一审法院2021年1月6日作出的（2020）渝0230民初1299号民事裁定书又将该案的一审判决【即:一审法院（2020）渝0230民初1299号民事判决书】主文第一项的内容补正为：中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司在该判决发生法律效力后20日内赔偿何玉安残疾赔偿金、康复费、误工费、护理费、交通费等各种损失393995.47元（该费用未扣除中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司于2019年3月21日支付给何玉安之子何伟的135210.6元）。因此，一审判决第一项经过上述民事裁定书补正后的内容是正确的，依法应予维持。

因代朝斌在本院二审庭询时明确表示认可中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司提出的由其按照15%的比例承担何玉安非医保费用即7868.03元（52453.55元*15%），剩余部分由保险公司承担85%，表明代朝斌与中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司在二审中已经就何玉安伤后的非医保用药如何承担达成了一致意见。鉴于双方对代朝斌已经垫付了15500元的费用无异议，故中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司依法应当返还给代朝斌垫付的费用数额为7631.97元（15500元-7868.03元）。

一审法院在审理该案时，已经依法委托重庆法正司法鉴定所对何玉安住院期限的合理性进行了司法鉴定，该鉴定所为此出具的渝法正（2020）医鉴字第658-1号鉴定意见书已经过了双方当事人的庭审质证和审查，从本案现有的证据来看，依法应当作为该案的定案依据。一审法院根据该鉴定意见来确定何玉安伤后的住院时间、交通费与住宿费合理、合法并无不当。何玉安虽然上诉提出“一审判决的交通费、住宿费过低”的理由，但其未向本院举示足够、充分的证据予以证明，依法不能成立。

一审判决认定该案无争议的其他事实，本院二审依法予以确认。

综上，上诉人何玉安的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司提出要求代朝斌负担何玉安伤后部分非医保费用的理由成立，其他上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，本应予维持，但因该案在二审中出现了新的事实和证据，致一审判决第二项确定代朝斌垫付费用的数额不当，依法应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持重庆市丰都县人民法院（2020）渝0230民初1299号民事判决第一、三项；

二、变更重庆市丰都县人民法院（2020）渝0230民初1299号民事判决第二项为：由中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司支付代朝斌垫付的费用7631.97元（15500元-7868.03元）。

本案二审案件诉讼费4689.72元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司负担3409.02元（中国平安财产保险股份有限公司丰都支公司多预交的二审案件受理费1280.70元由本院直接予以退回），由上诉人何玉安负担1280.70元（何玉安已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　斌

审 判 员　　陈胜友

审 判 员　　杨　洋

二〇二一年四月九日

法官助理　　杨丽彦

书 记 员　　尹　童