蒋昆与重庆市垫江县建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：蒋昆，男，1987年5月15日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：皮大才，重庆市垫江县高安法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：重庆市垫江县建筑有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道人民路**，统一社会信用代码915002312086533341。

法定代表人：赵其新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓朝君，重庆贤正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓强，男，1990年1月28日出生，汉族，公民员工，住重庆市垫江县。

上诉人蒋昆因与被上诉人重庆市垫江县建筑有限公司（以下简称垫江建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2020）渝0231民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人蒋昆上诉请求:撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人垫江建筑公司一审全部诉讼请求或者发回一审法院重审；本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由:1、一审判决认定的超付工程款的事实错误。其理由:一审法院未查清的双方当事人在施工过程中，由于合同约定人工劳务砌砖、植筋的费用超低，双方约定变更后的砌砖单价220元每立方米，植钢筋2元每平方米。上诉人在一审中举示的双方当事人的谈话录音内容，以及请款单，民工工资计算的草稿，农民工工资表，完全能够证明调价的约定。请款单特别注明了完成工作量情况及进度节点支付农民工工资。2、一审未查清的工程款和零星计工的事实。零星计工不属于合同单价之内，2019年7月22日请款单载明金额111250元，其中包括2019年7月份的所有零星派工单42000元，2019年10月30日请款单载明的金额31535元，全部是8#、9#、12#、13#的零星计工，不属于工程款的范围。3、一审未查清请款单载明的内容。2019年6月24日请款单载明5万元。备注:9#、12#基础负一层基础施工完成。该款应认定为进度工程款。2019年7月22日请款单载明的111250元。备注:8#、9#、12#、13#楼混泥土预支。2019年7月以前所有零星派工单已结清。该款应认定为零星派工为42000元，属合同之外，进度工程款为69250元。2019年8月27日请款单载明的40000元，备注:工程预付款，应认定为进度款。2019年10月11日，请款单载明100000元，备注:8#、9#、12#、13#预付工程款，应该认定工程进度款。2019年10月30日，请款单载明的31535元，备注:8#、9#、12#、13#零星计工，应该认定合同之外零星计工的进度款。2020年1月23日，请款单载明的1285990元，备注8、9、12、13栋砌体工资，按合同约定已全部付清。应该认定为工程进度实际发生的砌体工资，同时认定为被上诉人自认按合同约定全部付清。无超付工程款的事实。一审法院不认真核实证据，凭感觉作出错误的判决。被上诉人垫江建筑公司按工程进度实际支付了农民工工资166003元，其中包括不在合同价款内的计时工工资73535元。4、一审判决适用法律错误，本案系建设工程施工合同纠纷，应当按照《建筑法》以及建设工程施工合同相关司法解释来审理本案，然而一审法院根据《民法通则》第92条规定，以不当得利的条款来要求上诉人返还工程款错误。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中一审法院对双方当事人签订的《泥工(劳务)分包合同》的效力没有评判，究竟合同有效或是无效，法释的本意是虽然合同无效，只要是工程经竣工验收合格，承包人请求发包人参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中是发包人(被上诉人)支付了农民工的工资1660033元，再要求承包人(上诉人)返还已支付的款项。并不是承包人(上诉人)要求支付工程价款。所以一审法院适用这条法释应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述:本案一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，作出的判决无事实依据和法律依据。

被上诉人垫江建筑公司辩称：1、单价的约定是双方的真实意思，并且按现行价格78元每平方米都有利润，本案合同双方签订的是88元每平方米；2、整个工程结算款中包含了零星工程的工程款，双方在结算表中有；3、在上诉人的付款请求承诺书中承诺按实名制支付，没有虚假，但实际上的上诉人借用、套用他人的身份证恶意套取工资，数额巨大。4、一审适用法律正确，因此，请求驳回上诉，维持原判。

垫江建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令蒋昆退还垫江建筑公司超付的劳务费689583.14元及资金占用利息以689583.14元为基数，自2020年1月20日按年利率6%计算至付清时止；2.判令蒋昆支付违约金10万元；3.本案诉讼费由蒋昆承担。

一审法院认定事实：2019年3月27日，重庆市垫江县建筑有限公司垫江集美牡丹湖项目部作为甲方与蒋昆作为乙方签订《泥工（劳务）分包合同》一份，合同约定：“……垫江县集美牡丹湖项目一期一标段8号、9号、12号、13号楼及对应车库（以各楼栋相邻的车库后浇带为本班组界限）泥工劳务发包给乙方蒋昆……车库包干单价45元/㎡……洋房包干单价85元/㎡……有下列情况之一，属乙方违约……乙方聚众闹事、哄抬工价、缠索工费……对乙方的违约行为，甲方有权要求乙方承担违约金、赔偿损失、没收乙方履约保证金和中止合同等处罚……甲方代表：陈晓冬……乙方代表：蒋昆”。

2019年6月24日、7月22日、8月27日、10月11日、10月30日、12月3日、2020年1月23日，泥工班主请款人蒋昆共计向垫江建筑公司请款1660033元。垫江建筑公司代表李小强与蒋昆于2020年9月27日签订《蒋昆泥工班组工程量及签证结算汇总表》，双方确认了蒋昆班组已完成的所有工作内容、工程量及签证。

2020年9月28日，垫江建筑公司单方委托陕西宏泰工程造价有限责任公司对蒋昆泥工班组的工作量进行结算审核，按照垫江建筑公司与蒋昆签订的《泥工（劳务）分包合同》为审核依据，审核金额为970449.86元。

另查明，蒋昆泥工班组的人工工资均由垫江建筑公司直接通过银行转账的方式向各工人进行发放，部分账户持有人为蒋昆。

庭审中，垫江建筑公司对2019年3月27日，重庆市垫江县建筑有限公司垫江集美牡丹湖项目部作为甲方与蒋昆作为乙方签订《泥工（劳务）分包合同》中甲方代表陈晓冬的签字予以认可系代表公司的行为。

庭审后，蒋昆于2020年11月30日向一审法院提出司法鉴定申请书，申请对工程量结算表8号、9号、12号、13号洋房及地下室的砌砖、植筋等按照变更后的单价220元每立方米、植钢筋2元每平方米进行鉴定。

一审法院认为，本案的争议焦点为：垫江建筑公司是否存在超付劳务费的问题及是否应予支持垫江建筑公司的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当得利返还受损失的人。本案当事人双方对已完成的工程量双方签字确认且无争议，一审法院予以确认。双方签订《泥工（劳务）分包合同》中约定的单价对当事人应当产生约束力，蒋昆辩称双方已经调价，未举示充分证据予以证明，一审法院不予采纳。同时，蒋昆向一审法院申请按调价后的单价对工程款进行鉴定一审法院亦不予准许，对工程单价应当认定为《泥工（劳务）分包合同》中约定的单价。虽垫江建筑公司单方面委托陕西宏泰工程造价有限责任公司进行结算审核，但该结算审核系按照双方签字确认的工程量与签订的《泥工（劳务）分包合同》的中载明的单价进行审核，且庭审中蒋昆自认按照合同单价计算与陕西宏泰工程造价有限责任公司结算审核金额相差无几，故一审法院对陕西宏泰工程造价有限责任公司的结算审核金额970449.86元予以确认。

另当事人双方对垫江建筑公司已付工程款1660033元进行了确认。综上经计算，双方在确认的工程量中，垫江建筑公司向蒋昆超付了689583.14元，超付金额蒋昆理应归还给垫江建筑公司；虽蒋昆辩称款项系垫江建筑公司直接支付给劳务工人，归还主体不应是蒋昆；但根据一审法院查明，签订《泥工（劳务）分包合同》的主体系蒋昆，且款项的请款主体系蒋昆，垫江建筑公司系按照蒋昆的请款进行支付；综上，对垫江建筑公司请求蒋昆归还超付的689583.14元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于垫江建筑公司请求以689583.14元为基数，自2020年1月20日起按年利率6%计算资金占用利息至付清时止的诉讼请求，因双方在《泥工（劳务）分包合同》并未对资金占用利息进行约定，加之垫江建筑公司知道或者应当知道超付金额的时间应系起诉之日即2020年9月28日，一审法院酌定以689583.14元为基数，从2020年9月28日起按照LPR计算资金占用利息至付清时止。垫江建筑公司请求蒋昆支付违约金100000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告蒋昆于本判决生效后十日内支付原告重庆市垫江县建筑有限公司超付劳务费689583.14元及资金占用利息（以689583.14元为基数，从2020年9月28日起按LPR计算至付清时止）；二、驳回原告重庆市垫江县建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5848元，由蒋昆负担。

本院二审期间，上诉人蒋昆申请了证人罗平和蒋元依出庭作证，证实蒋昆与做工工人之间对砌砖是按220元每立方米植钢筋按2元每平方米计算劳务费的。拟证明实际做工工人劳务费都高于合同约定的85元每平方米，结合一审举示的录音证明双方是约定调了价的。被上诉人垫江建筑公司质证认为，双方当事人约定的是按地平面85元每平方米结算砌砖，而蒋昆与工人约定的是按立方米，两者不一致。

本院二审查明，在一审中，一审法院询问蒋昆是否申请司法鉴定，蒋昆表示，如砌砖不按调价后的价格鉴定，则不申请鉴定。二审中，蒋昆书面向本院申请进行司法鉴定。

本院二审查明的事实与一审查明的相同。本院对一审法院认定的事实，予以确认。

本院认为，首先，关于双方是否约定调整砌砖和植钢筋的价格问题。双方在合同中约定的是按地平面85元每平方米计价，而上诉认蒋昆主张双方对砌砖进行了调价约定按220元每立方米、植钢筋按2元每平方米进行计价，而被上诉人垫江建筑公司不认可，蒋昆应当举示充分的证据予以证明。从一审中蒋昆举示的录音的内容来看，双方是因为工程未完工在进行协商，而不能得出对砌砖进行调价按220元每立方米和植钢筋按2元每平方米结算的结论。从二审中，蒋昆申请的两位证人出庭作证的情况来看，只能得出蒋昆与做工的工人之间劳务费的结算计价方式，其与工人劳务费的约定计价方式不能约束蒋昆与垫江建筑公司之间。因此，上诉人蒋昆上诉认为，双方进行了调价的事实，本院不予以采信。

其次，关于零星工程工程款的问题。在一审中双方举示的请款中，有关于零星工程款的记载，说明确实存在零星工程款的事实。但是从一审中垫江建筑公司举示的其委托的陕西宏泰工程造价有限责任公司的审核报告来看，对于零星工程款已经计有价款。尽管在一审审理过程中，蒋昆对垫江建筑公司举示的陕西宏泰工程造价有限责任公司的审核报告不认可，但一审法院在询问蒋昆是否对工程相关价款申请鉴定时，蒋昆表示如果只按合同进行鉴定，不进行调价则不申请鉴定。现二审中，蒋昆提出零星工程所计价款不正确，但又不能举示充分证据证明零星工程款是多少，因此，对蒋昆的该上诉主张，本院不予支持。同时，蒋昆举示的证据，不能证明双方进行了调价的约定，因此，对二审中蒋昆申请鉴定的请求，本院亦不支持。

第三、关于请款单的问题。从请款单的内容来看，是按民工工资表进行计算所确定的请款数额，应认定为预付款性质，而双方最终的结算应当按照合同的约定来结算，因此，请款单不是双方最终结算的工程款。而事实上，本案最终结算的与请款单存在较大的差距，也证明请款单是预付款。

第四、关于一审判决适用法律的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，一审适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》是正确的。由于经最终结算，存在超预付的事实，一审认为构成不当得利，也是正确的。

综上，上诉人蒋昆的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11696元，由上诉人蒋昆负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈中林

审判员　　陈胜泉

审判员　　张海瑞

二〇二一年四月六日

书记员　　邓明凤