冷思珍余行德与重庆滨湖物业管理有限公司物业服务合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：冷思珍，女，1966年9月5日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：余行德（系冷思珍之夫），1966年1月2日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

上诉人冷思珍、余行德的委托诉讼代理人：闵行，重庆欣凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆滨湖物业管理有限公司，住所地重庆市北部新区彩湖路****8-1，统一社会信用代码91500115688934396G。

法定代表人：黄加贵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董继，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：谭文胜，重庆乾乙律师事务所律师。

上诉人冷思珍、余行德因与被上诉人重庆滨湖物业管理有限公司（以下简称滨湖物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服垫江县人民法院(2020)渝0231民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

余行德、冷思珍上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人向被上诉人支付物业服务费3020.70元，退还上诉人390元公共能源消耗费390元，承担上诉人律师费6000元。理由为：1.在滨湖物业公司于2016年向小区业主征求上涨物业服务费意见时，并没有730户业主同意涨价。因该小区很多购房者均长期外出务工，滨湖物业公司一审中举示的向业主征求意见的电话记录及签字，是虚假的。滨湖物业公司提交的业主缴费票据，也存在低收高开的情形。一审判决据此认定较多业主按涨价后的标准交纳物管费错误。2.滨湖物业公司未按规定程序涨价，是不合法的。滨湖物业公司作为前期物管企业，原与业主约定的物业服务费标准为0.6元/㎡/月，而该公司以居委会和开发商的名义，单方涨价，违反合同约定的调价程序。3.滨湖物业公司巧立名目，乱收费，应当予以退还。滨湖物业公司所收取的物管费中，已包括公共设施运行费用，但其又向上诉人收取了公共能源损耗费390元，不符合法律规定，应当予以退还。

被上诉人滨湖物业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人上涨物管费前，通过向小区业主征求意见，超过三分之二以上的业主均同意上涨物管费，被上诉人上涨物管费符合法律规定。事后，绝大部分业主亦按上涨标准缴纳了物管费用。对于向上诉人所收取的公共能源损耗费，是依据物业服务合同及业主公约，每月每户均缴纳10元，该标准现已执行了近十年，上诉人要求退还公共能源损耗费的理由不能成立。

滨湖物业公司一审起诉请求：1.判令余行德、冷思珍立即支付XX新城住宅2017年1月1日至2020年3月31日物业服务费4028元、公共能源损耗费390元、二次供水费536.4元，共计费用4954.4元；2.判令余行德、冷思珍支付上述款项的违约金2488.6元；3.判令余行德、冷思珍支付滨湖物业公司因追索欠费所产生的律师代理费5000元。

余行德、冷思珍一审反诉请求：滨湖物业公司退还2013年10月9日至2016年12月30日的公共能源损耗费350元、水费周转金200元、装修期间电梯费200元。

一审法院认定事实：2011年7月17日，冷思珍与重庆市涪陵区地源房地产开发有限公司（以下简称地源房地产公司）签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定由冷思珍购买地源房地产公司开发的垫江县XX镇XX新城C1栋18层4号商品房一套，建筑面积130.32平方米（套内面积112.53平方米，共用和公摊面积17.79平方米）。合同第二十一条约定：甲方（（地源房地产公司向乙方（冷思珍）出示《前期物业服务合同》和《业主临时管理规约》，乙方应详细阅读有关前期物业服务和业主临时管理规约的全部内容。乙方同意，因该物业管理区域尚未成立业主大会，自该房屋交付之日起，即应接受甲方在《前期物业服务合同》中委托的物业服务企业实施物业管理，并遵守业主临时管理规约。2011年9月15日，，地源房地产公司制定了《业主临时规约》该规约载明：建设单位与物业管理企业签订的前期物业服务合同中涉及业主利益的规定，应当以临时规约为准；在业主大会成立之前，业主同意由建设单位在物业管理中代行业主大会的制定业主临时规约等职责；本区域全体业主一致同意建设单位委托物业管理企业（滨湖物业公司）进行物业管理服务工作；物业服务费用标准为高层住宅每平方米0.6元/月，物业服务费用按月交纳，各业主应在每月前十日内履行交费义务；对公用的专项设施设备运行的能源消耗，应专表计量核算，据实向业主分摊计收；业主违反本临时规约及前期物业服务合同的约定，未能按时足额地交纳物业服务费、水费、电费、水电公摊等费用，按拖欠费用总额每日千分之三的标准支付违约金。如因政策、物价等原因，须调整收费价格，物业管理企业应按照相关规定调价后执行。

滨湖物业公司于2011年9月23日作为物业服务企业进入该小区进行物业服务至今。冷思珍于2012年10月9日接房入住，缴纳物业服务费、公共水电费、二次供水费至2015年1月31日。物业服务费按每月0.6元缴纳，公共水电费按每月10元缴纳、二次供水费根据余行德、冷思珍实际用水量按每方水0.6元缴纳。2015年2月1日至2016年12月31日的物业服务费及违约金经一审法院判决支付。2017年1月1日以后的费用，因双方对应否涨价发生争议，冷思珍、余行德未缴纳物业服务费。

一审法院另查明：2014年3月，，地源房地产公司含未完工部分)的XX新城小区整体转让给重庆市吉地兴房地产开发有限公司。2016年8月8日，滨湖物业公司XX新城管理处向重庆市吉地兴房地产开发有限公司、垫江县XX镇XX社区居委会提交《关于XX新城小区拟上调物业服务费的申请说明》：XX新城小区系于2011年签订的《前期物业服务合同》，当时根据2011年市场综合价格，前期物业服务费为0.6元/月/㎡，现已长达六年之久，因近几年物价上涨、员工工资增长，设施设备耗材增长等原因，导致物业公司成本严重增长，导致前期物业极为偏低，为了使物业服务工作能正常开展，自2017年1月1日开始需将小区住宅物业服务费由0.6元/月/㎡上调至0.8元/月/㎡。经上述两单位同意后，滨湖物业公司将申请说明张贴于小区内各业主出入醒目处。滨湖物业公司受垫江县XX镇XX社区居委会委托，并通过上门询问、打电话等方式征求业主意见。至2016年12月30日止，XX新城原4个区共有房屋1094套（其中有13套住房没有出售），717户业主明确表示同意涨价，未出售的13套住房，重庆市吉地房地产开发有限公司同意涨价，故同意涨价的业主户数为730户，占总户数的67%，141户业主表示不同意涨价，占总户数的12.9%，131户保持中立，表示可涨可不涨，占总户数的12%，其余92户业主当时未联系上，无法确定其是否同意涨价。自2017年1月1日起，XX新城小区业主自愿按0.8元/月/㎡交费的户数为866户，加上未出售的13户，共计879户，占总户数的80%。

一审法院另查明，冷思珍于2012年10月9日向滨湖物业公司缴纳水费周转金200元、装修期间电梯运行费200元。

一审法院认为，本案争议的主要焦点是滨湖物业公司将物业服务费从0.6元/月/㎡上调至0.8元/月/㎡是否符合规定的问题。根据《前期物业合同》和《业主临时规约》第三十三条规定：如因政策、涨价等原因，需要调整收费价格，物业管理企业应按照相关规定调价后执行。余行德、冷思珍签订的《前期物业合同》已履行多年，因物价、工资均逐年上涨，原约定的0.6元/月/㎡已不能满足滨湖物业公司从事物业活动的需要，其请求涨价符合社会发展和现实需要。因小区未成立业主大会，滨湖物业公司针对涨价一事征求重庆市吉地兴房地产开发有限公司和垫江县XX镇XX社区居委会的意见，两个单位均同意涨价，滨湖物业公司受垫江县XX镇XX社区居委会的委托征求业主意见，实际同意涨价的业主达到80%，超过业主户数的三分之二，符合涨价的条件，故对滨湖物业公司将物业服务费从0.6元/月/㎡上调至0.8元/月/㎡符合法律规定，一审法院予以支持。2017年1月1日至2020年3月31日的物业服务费为129.09平方米×0.8元/月/平方米×39月=4027.61元。

关于公共能源损耗费的问题。虽然《业主临时规约》第三十五条规定“共用的专项设施设备运行的能源消耗，应专表计量核算，据实向业主分摊”，但在实际履行时，双方从开始缴纳公共能源损耗费时，就按照户每月10元收取，全体业主均未提出异议，多年来都是按照此方法收取公共能源损耗费，应当视为是双方对公共能源损耗费的另行约定，是对《业主临时规约》的变更，应当予以支持。现原告主张2017年1月1日至2020年3月31日共计39个月的公共能源损耗费390元，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于二次供水费的问题。在实际履行过程中，双方从开始缴纳二次供水费时，就根据业主实际用水量，按照每立方米0.6元收取，双方均无异议，应当视为是双方对二次供水费的口头约定，一审法院予以支持。但滨湖物业公司在本案中没有举示余行德、冷思珍实际用水量的证据，故无法确定二次供水费的具体金额，滨湖物业公司应当承担举证不能的法律后果。故对滨湖物业公司要求余行德、冷思珍支付二次供水费536.40元的诉讼请求，一审法院不予支持。

是否支付违约金的问题。因双方对是否按照每月每平方米0.8元支付物业服务费的问题发生争议，导致余行德、冷思珍没有及时缴纳，故不应当视为违约，故对滨湖物业公司主张的违约金，一审法院不予支持。

余行德、冷思珍是否支付律师费的问题。虽然《业主临时规约》约定了物业管理企业因追索业主欠交的物业服务费所产生的律师费由业主承担，但本案是因双方对是否按照每平方米0.8元支付服务费的问题发生争议，导致余行德、冷思珍没有及时缴纳，不是故意违约行为，故对滨湖物业公司主张余行德、冷思珍承担律师费5000元的诉讼请求，一审法院不予支持。

滨湖物业公司是否应当退还2013年10月9日至2016年12月30日的公共能源损耗费350元、水费周转金200元、装修期间电梯费200元的问题。因公共能源损耗费是余行德、冷思珍应当缴纳的费用，故对余行德、冷思珍要求滨湖物业公司返还2013年10月9日至2016年12月30日的公共能源损耗费350元的诉讼请求，一审法院不予支持。余行德、冷思珍缴纳水费周转金200元、装修期间电梯费200元的时间是2012年10月9日，现已超过诉讼时效。因余行德、冷思珍没有提供有法定中止、中断诉讼时效情形的证据，故对其的反诉请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《重庆市物业管理条例》第十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由余行德、冷思珍于本判决生效后5日内支付给滨湖物业公司2017年1月1日至2020年3月31日的物业管理服务费4027.61元、公共能源损耗费390元；二、驳回滨湖物业公司的其他诉讼请求；三、驳回余行德、冷思珍的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费111元，由余行德、冷思珍负担40元，滨湖物业公司负担71元；反诉案件受理费50元，由余行德、冷思珍负担。

二审中，经双方当事人协商同意，采用随机抽样的方式对小区业主是否同意涨价、实际缴纳物管费的情况进行调查。双方在四个小区，共计11单元范围内，按每个小区抽取5户方式，随机抽取了55户业主由法院进行调查核实。本院先后采用电话征求意见、通知业主接受调查、上门走访等方式收集相关证据，但因大多数业主外出务工、无法联系、不在家等情形，未能取得大部分被调查对象的证人证言。通过调取滨湖物业公司所保留的该55户业主缴纳物业服务费用的票据存根，其中显示：有41户从2017年1月起按上涨后的标准缴费，有10户因未接房、未装修等原因未交费，有1户因与开发商存在交房纠纷未交费，另有3户没有交费记录，实际交费比例达41/55=74.5%。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：1.滨湖物业公司调整物业服务费是否合法；2.余行德、冷思珍应否交纳公共能源损耗费。

关于争议焦点1。根据上诉人与被上诉人所签订的《前期物业合同》和《业主临时规约》第三十三条“如因政策、涨价等原因，需要调整收费价格，物业管理企业应按照相关规定调价后执行”的约定，滨湖物业公司作为物业管理企业有依法请求调整物业服务费用的权利，但应当严格遵循法定程序。滨湖物业公司作为前期物业服务企业，在前期物业服务期间届满后，业主大会未成立之前，根据自身实际运营需要，依法向当地居委会提出调整物业服务费的申请，经当地居委会同意后，即开展向业主的征求意见工作，并予以公示。根据该小区业主的实际居住情况，滨湖物业公司采用电话征求意见、上门询问等方式，符合客观实际，亦未违反法律、法规的禁止性规定。一审中，滨湖物业公司已举示其就上涨后的物业服务费0.8元/月/㎡标准向业主征求意见的记录，其中显示超过三分之二以上业主同意，事后，绝大多数业主已按上涨后的标准缴纳物业服务费。二审中，经双方当事人同意采用随机抽样调查的方式，经本院核实，样本中有超过75%的业主已按上涨后的标准缴纳了物业服务费，印证了绝大多数业主对上涨物业服务费的认可。综上，滨湖物业公司在调整物业服务费前，已依法征得主管部门同意，并就上涨意见进行了公示，涨价标准已征得超过三分之二以上业主同意，故其调整物业服务费符合法律规定的程序。余行德、冷思珍上诉认为滨湖物业公司单方涨价，未征得超过三分之二业主同意，上涨物业服务费不合法的理由，未提交充分的证据证明，对其这一上诉理由，本院不予采纳。余行德、冷思珍作为XX新城小区的业主之一，小区绝大部分业主同意对物业服务费调整的意见，对其具有法律效力。余行德、冷思珍认为未经其本人同意就不能强制要求按上涨标准缴纳物业服务费的理由，于法不符，本院不予采纳。

关于争议焦点2。根据上诉人与被上诉人签订的《业主临时规约》第三十五条约定“共有的专项设施设备运行的能源消耗，应专表计量核算，据实向业主分摊计收”，被上诉人向上诉人收取公共能源损耗费有合法依据。虽然该约定是据实收取，但在实际收取过程中，业主对滨湖物业公司采用每户每月收取10元的标准均无异议，故该标准是对原标准的变更。因此，上诉人应当向被上诉人按此标准交纳相应费用。余行德、冷思珍上诉认为滨湖物业公司系乱收费，应当予以返还该费用的理由不成立，本院不予采纳。

综上，余行德、冷思珍的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费161元，由上诉人余行德、冷思珍负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余云中

审判员　　王　利

审判员　　蒋家富

二〇二一年三月三十日

（院印）

书记员　　赵许梅