谢德建谢小燕等与医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：谢宗云，男，土家族，1949年12月19日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。

上诉人（原审原告）：谢德建，男，土家族，1978年8月28日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。

上诉人（原审原告）：谢小燕，女，汉族，1981年9月28日出生，住江西省吉安市永新县。

谢德建、谢小燕委托诉讼代理人：谢宗云，男，1949年12月9日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。

上诉人（原审被告）：秀山土家族苗族自治县中医医院，住所地重庆市秀山土家族苗自治县中和街道解放路**，统一社会信用代码12500241452961224U。

法定代表人：王建华，该医院院长。

委托诉讼代理人：蒲相屹，重庆群峰律师事务所律师。

上诉人谢宗云、谢德建、谢小燕因与上诉人秀山土家族苗族自治县中医医院（以下简称秀山县中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0241民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月10日立案后，于2021年1月22日对上诉人谢宗云暨谢德建、谢小燕的委托诉讼代理人，上诉人秀山县中医院的委托诉讼代理人蒲相屹进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

谢宗云、谢德建、谢小燕上诉请求：1.被上诉人赔偿上诉人医疗费5000元，死亡赔偿金635385元，丧葬费33696元，精神损害抚慰金40000元(合计714081元)；2.本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人谢宗云的妻子，因反复发热于2020年3月9日到被上诉人内一科入院治疗，被上诉人中医院诊断感冒风热犯表，西医诊断：1.急性上呼吸感染;2.压疮伴感染;3.类风湿关节炎;4.中度贫血。2020年3月16日，付金仙第二次入院，初步诊断急性上呼吸道感染，住院五天后，被上诉人在2020年3月21日出院记录上中医诊断感冒、风热犯表。西医诊断:1.急性上呼吸感染;2.压疮伴感染类风湿关节炎。上诉人以付金仙患类风湿关节炎，给付金仙出具了《重庆市医疗保险特殊病门诊医疗证》。2020年4月3日，付金仙第三次住院，初步诊断：1.急性上呼吸感染;2.压疮伴感染;3.类风湿关节炎;4.中度贫血。住院五天后，到2020年4月8日因考虑付金仙肺部感染严重，于是建议转县人民医院治疗。付金仙于2020年4月8日转县人民医院，入院诊断:1.间质性肺疾病伴感染，依据(中医院放身科CT报告单影像查出间质性肺疾病已是晚期)，并予以一级护理，下病危和请内分泌科专家紧急会诊，付金仙于2020年4月11日死亡。付金仙在秀山县中医院住院三次，直至第三次照CT查出间质肺炎，没有任何一名医务人员向付金仙家属告知付金仙病情的严重性。付金仙死亡后，上诉人找到医务科，对医务科负责人员说明了秀山县中医院应对付金仙的死亡负责任后，医务科负责人指明医院曾下达病重通知书，但上诉人并不知情。综上所述，秀山县中医院对付金仙重症肺炎误诊错过治疗付金仙最佳治疗期，导致付金仙死亡，付金仙的死亡给上诉人经济上、精神上造成伤害，请求对秀山县中医院伪造证据，篡改病历的违法行为查清事实，对原重庆市渝东司法鉴定中心的错误鉴定撤销再次鉴定。

秀山县中医院辩称，1.付金仙的死亡结果未发生在秀山县中医院，为了查清案件事实分清是非责任，应当追加秀山土家族苗族自治县人民医院作为案件的当事人；2.付金仙的死因不明，不能对死亡原因不明确和没有经过尸检或死因鉴定之前推定或推断付金仙的死亡原因。故鉴定机构作出的鉴定意见其表述是不排除秀山县中医院的责任，不排除不等同于就有责任，不排除就是不确定，秀山县中医医院不应承担赔偿责任，没有过错。

秀山县中医院上诉请求：一、撤销(2020)渝0241民初1834号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。其一，付金仙先后三次在上诉人处进行治疗是事实，付金仙在第三次出院后，转至秀山土家族苗族自治县人民医院治疗。付金仙在该院治疗数日后死亡，死亡结果不是发生在上诉人处。其二，在未对付金仙的死因进行鉴定的情况下，不能推定上诉人存在过错。死亡原因不明确，不能推定死亡原因，若非要推定，那就应推定为付金仙系自然死亡或意外死亡，或推定付金仙死亡结果发生地的医院存在过错，其推定逻辑均为“不排除”的原因。其三，鉴定意见是“上诉人的医疗行为，不排除与付金仙死亡后果存在间接因果关系”。不排除即不确定，间接非直接，不确定无直接就不应赔偿，医疗损害责任纠纷不适用无过错赔偿。二、一审判决赔偿精神损害抚慰金4万元明显太高。一审判决上诉人承担被上诉人请求赔偿总额的10%的赔偿责任，即赔偿61925.67元，却单项判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金4万元(被上诉人诉讼请求4万元)明显太高，且不公。在推定不排除上诉人可能存在轻微间接过错的情况下，责任再小，均将承担高额精神损害赔偿的判决。让上诉人隐隐感觉到，被上诉人请求4万元判赔4万元，若请求更高将会判赔更高，似乎医疗损害中的精神损害赔偿已完全等同于或超越于交通事故中的交强险了，这样是不公平的。

谢宗云、谢德建、谢小燕辩称，秀山县中医院说付金仙不是在秀山县中医院死亡的理由不成立，秀山县中医院对这个病不了解，第一次下病危通知书的时候就应该告知家属转院，但秀山县中医院未告知家属，而是对病历进行造假。第二次下病危通知，照CT影像报告，说没有办法医治了，唯一的选择就是肺移植手术，但是当时患者已经不能达到那个条件了。最主要的是秀山县中医院弄虚作假，之前谢宗云、谢德建、谢小燕一直要求调解，但是秀山县中医院没有诚意。

谢宗云、谢德建、谢小燕向一审法院起诉请求：秀山县中医院赔偿谢宗云、谢德建、谢小燕医疗费5000元、死亡赔偿金635385元、丧葬费33696元，精神抚慰金40000元(合计714081元)。

一审法院认定事实：付金仙于2020年3月9日在秀山县中医院住院治疗，被诊断为急性上呼吸道感染，于2020年3月12日出院，住院期间支出医疗费2392.11元，其中谢宗云、谢德建、谢小燕支出1188.1元，医保基金支付1204.01元。付金仙于2020年3月16日第二次在秀山县中医院住院治疗，于2020年3月21日出院，住院期间支出医疗费3525.66元，谢宗云、谢德建、谢小燕支出1802.8元，医保基金支付1717.85元。付金仙于2020年4月3日第三次在秀山县中医院住院治疗，于2020年4月8日出院，住院期间支出医疗费4929元，其中谢宗云、谢德建、谢小燕支出2323.8元，医保基金支付2576.45元。付金仙于2020年4月8日转入秀山土家族苗族自治县人民医院住院治疗，入院诊断为间质性肺疾病伴感染，Ⅰ型呼吸衰竭，呼吸性碱中毒并代谢性酸中毒失代偿期。付金仙于2020年4月11日医治无效死亡，死亡时年满65周岁。

另查明，死者付金仙的近亲属为其丈夫谢宗云，儿子谢德建，女儿谢小燕。死者付金仙的户口性质为城镇居民，因其他原因农转非。谢宗云、谢德建、谢小燕申请就秀山县中医院的诊疗行为是否存在过错及原因力大小进行鉴定，秀山土家族苗族自治县人民法院委托的重庆市渝东司法鉴定中心于2020年9月15日作出鉴定意见，秀山县中医院在对付金仙诊疗过程中的医疗行为存在一定缺陷（或过错），不排除与付金仙死亡后果之间存在间接因果关系，其医疗过错考虑为轻微原因。谢宗云、谢德建、谢小燕为本次鉴定支出鉴定费8500元。谢宗云、谢德建、谢小燕认为鉴定材料中医患沟通记录、病重通知书本人没有签字，是虚假的，对鉴定结论存在影响。秀山土家族苗族自治县人民法院函询重庆市渝东司法鉴定中心上述材料如果虚假，是否会导致鉴定结论发生变化。该鉴定机构于2020年10月20日复函：上述三份材料均属于诊疗过程中医方对患方得告知内容，即便存在未告知的情况，也属于告知不充分的缺陷（或过错）范畴，故我中心鉴定意见不会发生变化。

一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定确认，谢宗云、谢德建、谢小燕的近亲属付金仙在秀山县中医院的诊疗行为存在缺陷，诊疗行为与付金仙死亡后果的原因力为轻微原因。故酌定秀山县中医院对谢宗云、谢德建、谢小燕承担10%的赔偿责任。

根据秀山县中医院承担的赔偿责任比例，谢宗云、谢德建、谢小燕的损害范围为：1.付金仙在秀山县中医院处支出的医疗费中本人支出的费用属于其赔偿范围，医保基金支付的部分不属于其赔偿范围。故医疗费为531.47元[（1188.1元＋1802.8元＋2323.8元）×10%]。2.死亡赔偿金为56908.5元（37939元／年×15年×10%）。3.丧葬费为4485.7元（89714元／年÷2×10%）。4.付金仙死亡造成谢宗云、谢德建、谢小燕的精神损害抚慰金，在考虑秀山县中医院承担的赔偿责任比例后，酌定支持40000元。综上，秀山中医院需向谢宗云、谢德建、谢小燕赔偿101925.67元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、秀山土家族苗族自治县中医医院在本判决生效之日起十日内向谢宗云、谢德建、谢小燕赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计101925.67元；二、驳回谢宗云、谢德建、谢小燕的其他诉讼请求。如未在本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4070元，减半收取2035元，由谢宗云、谢德建、谢小燕负担1900元，秀山土家族苗族自治县中医医院负担235元。鉴定费8500元，由谢宗云、谢德建、谢小燕负担7650元，秀山土家族苗族自治县中医医院负担850元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、原判是否漏当事人；二、秀山县中医院是否存在篡改病历的事实；三、重庆市渝东司法鉴定中心的鉴定意见能否作为本案的证据予以采信；四、秀山县中医院在本案中是否存在过错，应否承担赔偿责任及责任大小；五、原判支持的精神损害抚慰金是否过高。现作如下评述。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于该司法解释规定的情形，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”必要共同诉讼是指当事人一方或双方在两人以上，对同一诉讼标的有共同的利害关系而形成的共同诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”本案中，秀山县中医院没有举示证据证明秀山土家族苗族自治县人民医院在诊疗付金仙过程中存在过错，不属于必须参加诉讼的当事人，且秀山县中医院仅在答辩意见中提出原判漏列当事人，并未对此提出上诉请求，故上诉人秀山县中医院的答辩意见本院不予支持。

关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”谢宗云、谢德建、谢小燕主张秀山县中医院存在篡改病历的事实没有提供证据证明，其主张本院不予支持。

关于焦点三。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，重庆市渝东司法鉴定中心作出的鉴定意见系一审法院委托作出的司法鉴定，谢宗云、谢德建、谢小燕主张该鉴定结论不应采信，应再次进行鉴定，并未提供前述鉴定结论其鉴定人不具备相应资格、程序严重违法或鉴定意见明显依据不足的证据，谢宗云、谢德建、谢小燕的该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点四。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害赔偿责任适用过错责任原则，即应当考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例。本案中，根据重庆市渝东司法鉴定中心作出的鉴定意见，秀山县中医院在对付金仙诊疗过程中的医疗行为存在一定的缺陷（或过错），不排除与付金仙死亡后果之间存在间接因果关系，其医疗过错考虑为轻微原因。该鉴定意见已确认秀山县中医院在对付金仙诊疗过程中存在过错，且为轻微原因。在具有过错的情况下，不排除付金仙的死亡结果与医疗行为之间存在间接因果关系的情况下，其举证责任应由秀山县中医院承担，故原判根据鉴定结论确定由秀山县中医院承担10%的民事赔偿责任是适当的。秀山县中医院主张不排除存在因果关系即不赔偿的理由不成立，本院不予支持。

关于焦点五。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，因秀山县中医院对付金仙的死亡结果具有过错，原判结合当地经济水平、当事人过错情况及侵权结果等因素，酌情减轻秀山县中医院的精神损害赔偿责任，酌情认定精神损害抚慰金40000元，并无明显不当。

综上所述，谢宗云、谢德建、谢小燕及秀山县中医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4571元，由上诉人谢宗云、谢德建、谢小燕负担3561元，上诉人秀山土家族苗族自治县中医医院负担1010元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张泽端

审 判 员　王勐视

审 判 员　谢长江

二〇二一年一月二十五日

法官助理　雷书彦

书 记 员　高红林