抚顺市政建设（集团）有限公司与胡鹏劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：抚顺市政建设（集团）有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区临江路中段**楼**，统一社会信用代码91210400701547738H。

法定代表人：王金全，该公司总经理。

委托诉讼代理人：游长江，重庆舒义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：胡鹏，男，1988年6月6日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。

委托诉讼代理人：向阳开，石柱土家族自治县法律援助中心援助律师。

上诉人抚顺市政建设（集团）有限公司（以下简称抚顺市政公司）因与被上诉人胡鹏劳动争议一案，不服石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院（2020）渝0240民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月10日受理后，依法组成合议庭对上诉人抚顺市政公司的委托诉讼代理人游长江、被上诉人胡鹏的委托诉讼代理人向阳开进行了调查询问。本案现已审理终结。

抚顺市政公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；本案一、二审诉讼费用由胡鹏负担。事实和理由：石柱县劳动能力等级鉴定委员会作出鉴定结论后，抚顺市政公司未收到初次鉴定结论书，导致抚顺公司公司无法申请重新鉴定，如果重新鉴定，那么胡鹏的伤残等级不能达到九级。胡鹏鉴定为伤残九级，等级过高。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照受伤时上一年度重庆市职工月平均工资进行结算。停工留薪期过长。护理费、交通费过高，交通费无相应票据。护理费只应计算住院期间的护理费，即2400元（24天×100元/天）。抚顺市政公司与胡鹏之间没有法律关系，不应当承担责任。

胡鹏答辩认为，一审庭审中当庭核实了石柱县劳动能力等级鉴定委员会作出的鉴定结论书的送达情况。鉴定符合法律规定。一审法院计算的各项工伤保险待遇符合法律规定。

胡鹏向一审法院起诉请求：1.请求依法解除胡鹏与抚顺市政公司之间的劳动关系；2.请求依法判决抚顺市政公司支付胡鹏工伤保险待遇：一次性伤残补助金72000.00元、一次性工伤医疗补助金29904.00元、一次性伤残就业补助金67284.00元、护理费3980.00元、停工留薪期待遇48000.00元、住院伙食补助1740.00元、劳动能力鉴定费400.00元、医疗费32912.30元、交通费300.00元。

一审法院认定事实：抚顺市政公司将其承建的石柱县中益乡交通扶贫项目（二标段）部分劳务分包给马勤文，后胡鹏受马勤文雇请在该项目从事管理工作。2018年10月9日下午18时许，胡鹏在该项目K19+919m工作时，被泵车的导管碰到受伤。当日，胡鹏到石柱县人民医院住院治疗至2018年11月2日出院，住院24天，经诊断为：右侧粉碎性跟骨骨折，共花去医疗费32912.3元。2019年4月22日，石柱县人力资源和社会保障局作出石人社伤险认字[2019]58号《认定工伤决定书》，认定胡鹏本次受伤属工伤。2020年3月27日，胡鹏向石柱县劳动能力鉴定委员会申请鉴定。2020年4月17日，石柱县劳动能力鉴定委员会作出石柱劳初鉴字[2020]52号《初次鉴定结论书》，结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。为此，胡鹏支付鉴定费400.00元。2020年6月22日，胡鹏向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。同日，石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲不字[2020]第102号《不予受理通知书》，以其仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。

另查明，抚顺市政公司未给胡鹏缴纳工伤保险。

一审法院认为，胡鹏系受马勤文的雇请在抚顺市政公司承建的工程中务工，与抚顺市政公司未建立劳动关系，故该院对胡鹏主张的第一项诉讼请求不予支持。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发（2005)12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》[人社部发（2013）34号]第七条：“具备用人主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用人主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”和《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，抚顺市政公司系经工商行政管理部门核准登记从事市政工程施工等的有限责任公司，具备用工主体资格。抚顺市政公司将其承建的案涉项目分包给不具备用工主体资格和不具备相应施工资质等级的自然人马勤文，马勤文作为劳动者，在抚顺市政公司工地上施工过程中受伤，依据上述规定，抚顺市政公司应当向胡鹏支付工伤保险待遇。对胡鹏主张的工伤保险待遇，该院认定：一、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，胡鹏、抚顺市政公司均未向该院提交证据证明受伤前的工资待遇情况，故该院按胡鹏受伤时上一年度即2017年重庆市职工月平均工资6106.00元/月计算，胡鹏一次性伤残补助金为54954.00元（6106.00元/月×9月）。二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”的规定，因胡鹏、抚顺市政公司不存在劳动关系，不存在解除劳动关系，但一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金属于工伤保险待遇的赔偿项目，抚顺市政公司仍应支付，其标准应以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算，即以2019年重庆市职工月平均工资7476.00元/月计算，胡鹏的一次性工伤医疗补助金为29904.00元（7476.00元/月×4月），一次性伤残就业补助金为67284.00元（7476.00元/月×9月）。三、停工留薪期待遇。胡鹏的伤情被诊断为：右侧粉碎性跟骨骨折。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，胡鹏的停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，抚顺市政公司应按胡鹏因工受伤前的工资福利待遇标准向胡鹏支付6个月停工留薪期待遇。因胡鹏、抚顺市政公司双方均未提交证据证明胡鹏受伤前的工资待遇，该院按胡鹏受伤时上一年度即2017年重庆市职工月平均工资标准6106.00元/月计算，胡鹏停工留薪期待遇为36636.00元（6106.00元/月×6月）。四、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，胡鹏停工留薪期内的护理费应由抚顺市政公司承担。胡鹏共住院29天；行内固定取出术的住院期间已不在停工留薪期内，不再计算护理费。胡鹏的护理费为3480.00元。五、住院伙食补助费。胡鹏共计住院29天，按每天8元计算，共计232.00元（8.00元/天×29天）。六、劳动能力鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定(确认)费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”的规定，胡鹏主张的鉴定费400.00元，有发票佐证，该院予以认定。六、医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定”的规定，胡鹏因治疗工伤产生的医疗费应由抚顺市政公司支付，其主张的32912.30元医药费有医院出具的医药发票及病历佐证，该院予以认定。七、交通费。根据胡鹏受伤后就医、鉴定等情况，该院对胡鹏主张的300.00元交通费予以支持。综上所述，胡鹏因工受伤，抚顺市政公司应赔偿胡鹏各项工伤保险待遇共计226102.30元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发（2005)12号）第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》[人社部发（2013）34号]第七条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、抚顺市政公司于判决生效之日起十五日内支付胡鹏一次性伤残补助金54954.00元、一次性伤残就业补助金29904.00元、一次性工伤医疗补助金67284.00元、停工留薪期待遇36636.00元、护理费3480.00元、住院伙食补助费232.00元、医疗费32912.30元、鉴定费400.00元、交通费300.00元，共计226102.30元；二、驳回胡鹏其余诉讼请求。案件受理费10.00元，由抚顺市政公司负担。

在本案二审期间，胡鹏举示EMS快递回单复印件作为二审中新的证据，本院组织当事人进行了质证。

本院二审查明：胡鹏在本案二审期间，将其诉讼请求中的护理费变更减少为2880元，住院伙食补助费变更减少为192元，

本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，石柱县劳动能力鉴定委员会2020年4月17日作出胡鹏的劳动能力等级鉴定结论后，抚顺市政公司至迟在一审庭审时的2019年9月28日知悉了该鉴定结论的内容，抚顺市政公司在此后迄今也没有向重庆市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，石柱县劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论应认定为最终鉴定结论。一审法院根据石柱县劳动能力鉴定委员会鉴定出的胡鹏的伤残等级来计算胡鹏可以享受的相关工伤保险待遇并无不当。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工受伤且被评定为五至十级伤残的，用工单位应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。胡鹏的劳动能力等级鉴定结论于2020年作出，一审法院按照2019年的本市上年度职工月平均工资作为基数计算胡鹏的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金也无不当。胡鹏受伤为“右侧粉碎性跟骨骨折”，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》S92.0，胡鹏可以享受的停工留薪期应当为6个月。一审认定胡鹏可以享受停工留薪期6个月正确。一审法院计算的护理费金额有误。胡鹏在本案二审期间，将其诉讼请求中的护理费减少为2880元，住院伙食补助金费减少为192元，此是当事人对其权利的自由处分，本院予以准许。胡鹏应享受的护理费为2880元（24天×120元/天），住院伙食补助费为192元（24天×8元/天）。胡鹏受工伤后，需要赴石柱县城就医和进行劳动能力等级鉴定，会实际产生来回的交通费，胡鹏虽未能举示相应交通费票据，但一审法院根据实际情况酌情支持交通费300元，本院认为金额合适。抚顺市政公司承担的是用工主体责任，应当由其支付胡鹏工伤保险待遇。

综上，抚顺市政建设（集团）有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：

一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2020）渝0240民初2737号民事判决；

二、上诉人抚顺市政建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被诉人胡鹏一次性伤残补助金54954.00元、一次性伤残就业补助金67284.00元、一次性工伤医疗补助金29904.00元、停工留薪期待遇36636.00元、护理费2880.00元、住院伙食补助费192.00元、医疗费32912.30元、鉴定费400.00元、交通费300.00元，共计225462.30元；

三、驳回被上诉人胡鹏其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由上诉人抚顺市政建设（集团）有限公司负担9元，由被上诉人胡鹏负担1元；二审案件受理费10元，由上诉人抚顺市政建设（集团）有限公司负担9元，由被上诉人胡鹏负担1元。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁咏梅

审 判 员　徐婷婷

审 判 员　王军峰

二〇二一年一月二十五日

法官助理　秦清华

书 记 员　程方坪