重庆顶力鞋服有限公司与陈永会劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：重庆顶力鞋服有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾工业园区**，统一社会信用代码9150024056780976X。

法定代表人：翁荣彪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谭茂明，重庆律缘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈永会，女，1979年9月2日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。

委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。

上诉人重庆顶力鞋服有限公司（以下简称顶力鞋服公司）因与被上诉人陈永会劳动争议纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院（2020）渝0240民初4016号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对上诉人顶力鞋服公司的委托诉讼代理人谭茂明、被上诉人陈永会及其委托诉讼代理人冉从林进行了询问。本案现已审理终结。

顶力鞋服公司上诉请求:1.撤销石柱县人民法院（2020）渝0240民初4016号民事判决第二项，改判驳回陈永会要求顶力鞋服公司支付2015年3月15日至2020年8月13日期间经济补偿金、赔偿2015年3月15日至2020年8月13日期间失业保险待遇损失的诉讼请求。事实和理由：陈永会于2011年8月5日入职顶力鞋服公司成为制裁部裁断组员工。2015年3月15日，陈永会向顶力鞋服公司提出申请，强迫顶力鞋服公司不为其购买社会保险。因此，2015年3月15日之后，顶力鞋服公司是基于陈永会的申请未为其缴纳社会保险。缴纳社会保险是顶力鞋服公司的法定义务，对于陈永会而言则是权利，陈永会自愿放弃该权利并无不当。即便陈永会与顶力鞋服公司的协议违反国家法律的强制性规定，属无效协议，陈永会也应当先要求顶力鞋服公司为其办理社会保险手续，并缴纳社会保险费，顶力鞋服公司在合理期限内拒不办理的情况下，陈永会才能以此为由解除劳动合同并请求支付经济补偿金、失业保险待遇损失，而不是直接解除劳动合同并要求支付经济补偿金、失业保险待遇损失。协议无效的过错方是陈永会，陈永会应对无效协议带来的损失自行承担责任，不应由顶力鞋服公司承担责任。综上，一审判决顶力鞋服公司支付陈永会2011年8月5日至2020年8月13日期间的经济补偿金、失业保险待遇损失是错误的。

陈永会辩称，陈永会没有强迫顶力鞋服公司不购买社会保险，顶力鞋服公司也没有向陈永会支付过五险补贴，陈永会有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定直接提出解除劳动合同，并要求顶力鞋服公司支付经济补偿金、失业保险待遇损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。

陈永会向一审法院起诉请求：1.确认从2011年8月5日起至2020年8月13日期间，陈永会与顶力鞋服公司存在劳动关系；2.由顶力鞋服公司支付陈永会解除劳动合同经济补偿金33626.01元、拖欠的工资8913元；3.由顶力鞋服公司赔偿陈永会失业保险待遇损失31104元。

一审法院认定事实：陈永会于2011年8月5日入职顶力鞋服公司成为制裁部裁断组员工。同日，顶力鞋服公司给陈永会发放了厂牌。2011年8月10日，陈永会填写《重庆顶力鞋服有限公司员工档案表》。2013年7月至2020年7月，顶力鞋服公司给陈永会缴纳了工伤保险。2015年3月15日，陈永会向顶力鞋服公司出具《重庆顶力鞋服有限公司申请表》一份，内容为：“各级主管：本人陈永会，身份证号码X，自愿申请不买保险，若公司强制性买保险，本人将提出离职申请，解除劳动合同。自愿放弃保险购买。申请人：陈永会。2015年3月15日。”顶力鞋服公司从陈永会入职以来至今未给陈永会缴纳除工伤保险外的其余社会保险。2020年8月11日，陈永会给顶力鞋服公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，顶力鞋服公司于2020年8月13日收到该通知，解除的理由为顶力鞋服公司未给陈永会缴纳社会保险。

顶力鞋服公司提交的经陈永会签字的工资核算表载明陈永会2019年8月至2020年7月工资分别为3538元、3663元、5244元、3912元、4190元、2150元、860元、4648元、2929元、3568元、3420元、4293元。因顶力鞋服公司发放的五险补贴不属于陈永会的工资范畴，应予扣除；顶力鞋服公司扣除的工会会费属于陈永会的工资范畴，应予计入，故陈永会2019年8月至2020年7月工资扣除五险补贴再加上工会会费后的工资分别为：3192元、3317元、4898元、3566元、3844元、1804元、514元、4302元、2578元、3217元、3069元、3947元。解除劳动合同前12个月陈永会的平均工资为3187.33元。

关于陈永会主张的2020年8月的工资1200元的认定问题，因顶力鞋服公司举示的工资核算表明确载明了出勤天数，且顶力鞋服公司在庭审中明确说明拖欠陈永会工资需要与财务核实，说明陈永会2020年8月的考勤记录及工资情况由顶力鞋服公司掌握，应当由顶力鞋服公司举证证明陈永会2020年8月的工资，但顶力鞋服公司未举示相应证据，应当承担举证不力的法律后果，故认定陈永会2020年8月的工资为1200元。

2020年9月16日，陈永会向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。该委于同日作出石劳人仲不字[2020]第159号《不予受理通知书》，理由为劳动者与用人单位之间因缴纳、补缴社会保险费而发生的争议，不作为劳动争议受理。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、陈永会要求解除劳动关系的理由是否符合法律规定，陈永会、顶力鞋服公司存在劳动关系的期间如何确定；二、陈永会主张的经济补偿金、失业保险待遇损失、拖欠的工资能否得到支持以及如何计算。

关于焦点一：陈永会给顶力鞋服公司邮寄解除劳动合同通知的理由为未给陈永会缴纳社会保险。该院认为，依法为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，不能因劳动者承诺放弃而不履行。劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费，不仅损害个人利益，而且侵害了社会公共利益，故该行为无效，劳动者仍可以此为由主张解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿，故对陈永会以顶力鞋服公司未给其办理社保手续并缴纳社保费为由主张解除合同的理由予以支持，解除合同的时间以顶力鞋服公司收到陈永会解除劳动合同通知书之日即2020年8月13日为准。顶力鞋服公司对陈永会主张的入职时间和解除劳动合同的时间无异议，故对陈永会要求确认从2011年8月5日起至2020年8月13日期间与顶力鞋服公司存在劳动关系的诉讼请求予以支持。

关于焦点二：1.经济补偿金：《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”陈永会、顶力鞋服公司于2011年8月5日至2020年8月13日存在劳动关系，顶力鞋服公司应向陈永会支付9.5个月工资的经济补偿金，解除劳动合同前12个月的平均工资为3187.33元，经济补偿金为3187.33元/月×9.5月＝30279.64元。

2.失业保险待遇损失：《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的……。”《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人社部令第13号）第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”《重庆市失业保险条例》第十八条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的……。”第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月……。”《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发[2018]181号）载明：“经市政府同意，从2018年8月1日起，全市执行新的失业保险金发放标准。现将有关事宜通知如下：一、提高标准。全市失业保险金由原来的1050元/月调整为全市最低工资最高档标准1500元/月的80%，即1200元/月，以后随着最低工资标准的调整而相应调整。”《重庆市人民政府关于印发重庆市失业保险条例实施办法的通知》（渝府发[2004]29号）第十三条规定：“失业保险待遇赔偿标准，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。陈永会、顶力鞋服公司于2011年8月5日至2020年8月13日存在劳动关系，顶力鞋服公司应当为陈永会缴纳的失业保险超过九年，应当计算18个月，故陈永会的失业保险损失为1800元/月×80%×18月×120%＝31104元。

3.关于陈永会主张的顶力鞋服公司拖欠的2020年6－8月的工资。如前所述，顶力鞋服公司提交的有陈永会签名的工资核算表载明陈永会2020年6、7月的工资分别为3420元、4293元，2020年8月的工资经认定为1200元，2020年6－8月的工资共计8913元。因顶力鞋服公司未举证证明已向陈永会支付了该期间的工资，故对陈永会要求顶力鞋服公司支付2020年6－8月的工资8913元的诉讼请求予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第四项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人社部令第13号）第十三条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、确认陈永会与顶力鞋服公司从2011年8月5日起至2020年8月13日止存在劳动关系；二、顶力鞋服公司于判决生效之日起七日内支付陈永会经济补偿金30279.64元、失业保险待遇损失31104元、拖欠的2020年6－8月的工资8913元，共计70296.64元；三、驳回陈永会其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由顶力鞋服公司负担。

本院二审期间，陈永会围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：顶力鞋服公司应否向陈永会支付经济补偿金、失业保险待遇损失。评述如下：

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”社会保险是国家通过立法强制建立社会保险基金，对劳动者在年老、疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。本案中，陈永会向顶力鞋服公司申请自愿放弃缴纳社会保险，并不能免除顶力鞋服公司为陈永会缴纳社会保险费的法定义务，陈永会可以此为由解除劳动合同，顶力鞋服公司应当向陈永会支付经济补偿金。人力资源和社会保障部颁布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金，并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”因此，陈永会以顶力鞋服公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同应认定为非因陈永会本人意愿中断就业。顶力鞋服公司未为陈永会缴纳失业保险费，造成陈永会不能享受失业保险待遇，顶力鞋服公司应当向陈永会赔偿失业保险待遇损失。

综上所述，顶力鞋服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人重庆顶力鞋服有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁咏梅

审 判 员　徐婷婷

审 判 员　王军峰

二〇二一年二月二十三日

法官助理　陈　佳

书 记 员　程方坪