许飞与许诺重庆龙湾房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：许飞，男，1972年11月18日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。

委托诉讼代理人：姚兴齐，重庆金讼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许乾慧，重庆金讼律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：许诺，男，1978年10月10日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。

被上诉人（原审被告）：重庆龙湾房地产开发有限公司，住所

地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇桃花源中路3号。统一

社会信用代码91500242559016724E。

法定代表人：项益龙，该公司经理。

上诉人许飞因与被上诉人许诺、重庆龙湾房地产开发有限公司（以下简称龙湾公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0242民初4991号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2021年2月25日对上诉人许飞及其委托诉讼代理人姚兴齐、许乾慧进行了询问调查。本案现已审理终结。

许飞向本院上诉请求：一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初4991号民事裁定；二、支持上诉人的一审诉讼请求，或者将本案指令一审法院继续审理，并作出判决；三、由许诺、龙湾公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将许飞提起诉讼的借款金额纳入龙湾公司犯非法吸收公众存款罪的犯罪金额没有事实依据，（2019）渝0242刑初154号刑事判决书未包含上诉人的该几笔借款，本案是许诺向许飞借款，张小丽与许飞之间不存在借款法律关系，许飞不是集资参与人，不应受前述刑事判决书约束。即使按照（2019）第48号司法鉴定报告书载明张小丽团队资金来源于张小丽9611.24万元、何永忠100万元、罗静590万元。刑事判决书认定张小丽出借给龙湾公司非法吸收公众存款罪的集资金额为6735.24万元，并不是全部纳入犯罪金额，也不包括许诺向许飞的借款。许飞与龙湾公司、许诺于2015年9月26日起建立合法借贷关系，当时龙湾公司还提供了抵押物，并办理抵押登记。事后许飞放弃抵押权，并由许诺担保。二、一审程序违法，许飞的最初借款发生在龙湾公司非法集资犯罪之前一年之久，发生借款之间当事人是许飞与许诺，部分款项还本付息也是许诺，许飞并直接未向龙湾公司支付过任何款项，也未收取过龙湾公司的任何款项。一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条认定本案属于重复诉讼不当，应予纠正。

被上诉人许诺、龙湾公司未作答辩。

许飞向一审法院起诉请求：1.判令龙湾公司清偿许飞借款人民币本金45万元，并从2018年7月28日起按年利率24%支付利息至清偿完毕之日止；2.许诺对上述借款45万元本息及律师费和差旅费承担连带担保责任；3.许诺、龙湾公司按合同约定承担一审律师的代理费3万元；4.许诺、龙湾公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：2015年9月28日，许飞、许琼、徐翠仙作为甲方，与龙湾公司（乙方）签订《借款合同》，约定：“一、借款用途：用于龙湾国际一期项目建设资金周转。二、借款金额：借款方向出借方借款人民币100万元整（大写：壹佰万元整），其中许飞40万元整，许琼30万元整，徐翠仙30万元整。三、借款利息：自借款到账之日起，按照实际到账金额计算利息。在合同规定的借款期内利息（月息）为2%。四、借款期限为12个月，从2015年9月28日起至2016年9月28日止。七、保证条款：借款方用酉阳县桃花源镇XX路X号龙湾国际X栋XXX商业作为抵押…”。许飞、许琼、徐翠仙与龙湾公司签订《重庆市房地产抵押合同》并于2015年10月9日房地产权证抵押专用证明，抵押房产为：酉阳县桃花源镇XX路XXX，抵押权利人为许飞、许琼、徐翠仙。

2017年2月18日，许文清、许琼、许飞作为甲方，与龙湾公司（乙方）签订《借款合同》，约定：“一、借款用途：用于龙湾国际二期项目建设资金周转。二、借款金额：借款方向出借方借款人民币￥600000.00元（大写：陆拾万元整），其中许文清贰拾万元，许琼贰拾万元，许飞贰拾万元。三、借款利息：自借款到账之日起，按照实际到账金额计算利息。在合同规定的借款期内利息（月息）为2%。四、借款期限为12个月，从2017年2月18日起至2018年2月18日止。七、保证条款：借款方用于酉阳县桃花源镇XX路X号X期商铺作为抵押。八、本合同借款由许诺担保，如果乙方无力还清借款，由许诺负责归还”。该《借款合同》由担保方即许诺签字确认。

2017年2月18日，许文清、许琼、许飞、徐翠仙作为甲方，与龙湾公司（乙方）签订《借款合同》，约定：“一、借款用途：用于龙湾国际X期项目建设资金周转。二、借款金额：借款方向出借方借款人民币￥1500000.00元（大写：壹佰伍拾万元整），其中许文清贰拾万元，许琼叁拾万元，许飞陆拾万元、徐翠仙肆拾万。三、借款利息：自借款到账之日起，按照实际到账金额计算利息。在合同规定的借款期内利息（月息）为2%。四、借款期限为12个月，从2017年3月26日起至2018年3月26日止。七、保证条款：借款方用于酉阳县桃花源镇XX路X号XX期商铺作为抵押。八、本合同借款由许诺担保，如果乙方无力还清借款，由许诺负责归还…”。该《借款合同》由担保方即许诺签字确认。

2015年9月26日，许飞通过其账号为XXX的账户向《借款合同》的担保人即许诺的银行账户XXX内转入款项40万元；2016年9月5日，许飞通过其账号为XXX的账户向《借款合同》的担保人即许诺的银行账户XXX内转入款项30万元；2017年2月18日，许飞通过其账号为XXX的账户向《借款合同》的担保人即许诺的银行账户XXX内转入款项10万元。

另查明，许诺收到上述款项后，于2015年10月7日转入张小丽账户内资金共计40万元。张小丽于2015年10月8日至2015年10月10日期间转入龙湾公司账户内资金共计30万元。2018年9月12日，张小丽出具情况说明载明：“从2015年9月26日开始许飞前后转给许诺共计金额80万元，由许诺转给我后，我代为许飞转入了重庆龙湾房地产开发有限公司，同时当我收到重庆龙湾房地产开发有限公司支付的利息后，代为支付给了许飞。本人同意重庆龙湾房地产开发有限公司把我代为许飞转入的80万元直接转给许飞。”

2016年3月26日，许诺出具《收条》，载明：“今收到许文清人民币贰拾万元、许琼叁拾万元、许飞陆拾万元、徐翠仙肆拾万元。”2017年2月18日，许诺出具《收条》，载明：“今收到许文清、许琼、许飞，人民币陆拾万元。”上述《收条》有龙湾公司的法定代表人项益龙的授权委托代理人章小波在收款人处盖章。

2018年6月3日，龙湾公司（甲方）与许飞（乙方）签订《龙湾国际车库租赁合同》，约定“一、甲方同意将本协议项下的停车位（以下称本车位）由乙方有偿使用，乙方保证交纳相关费用并按要求使用本车位，同时乙方对车位的事实状况和法律状况已充分了解。二、本车位位置：本车位位于重庆市酉阳县桃花源镇XX路X号XX小区地下车库XX号楼XX号车位。三、租赁期限：乙方租用本车位期限为20年，租期从2018年1月18日起至2038年1月17日止，甲方同意期限届满后，无条件继续出租给乙方20年，不再收取车位租赁费。四、租赁费及物业管理费：1.车位租赁费：本车位20年的租赁费为小写5万元整（大写：伍万元整），乙方于2017年10月1日支付租赁费5万元整（大写：伍万元整）。交付期限：乙方应于本协议签订当日一次性向甲方支付本车位全部租赁费。…”同日，龙湾公司出具收据，证明收到许飞款项5万元。庭审过程中，许诺陈述该车位是其“抵扣”借款金额5万元。

诉讼过程中，许飞认可许诺于2017年11月20日还款20万元、2018年4月9日还款10万元，许诺对还款30万元的事实亦予以认可；许飞主张2015年9月26日至2018年6月的利息已经全部偿还；许飞及许诺均认可借款尚欠金额为45万元。

一审法院作出的（2019）渝0242刑初154号刑事判决载明：2016年1月至2018年9月，龙湾公司以2%至4%不等的月息作为回报，向张小丽以借款方式吸收资金6735.24万元。……借款合同：张小丽提供的龙湾借款明细、张小丽提供的借入款项明细表、张小丽提供的团队借款明细表1份等证据证实，足以认定。该判决主文第四项载明：被告人许诺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币13万元。第五项载明：在案查封的房产车库等变价后分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。

一审法院于2020年9月25日向重庆市康华会计师事务所有限责任公司发出书面函件，向该公司咨询：重庆市康华会计师事务所有限责任公司作出的重康会综报字XXX第XX号司法鉴定报告书第8页的内容是否将许诺于2015年9月26日向许飞借款40万元，于2016年9月5日向许飞借款30万元，于2017年2月18日许飞借款10万元，共计借款金额为80万元纳入非法吸收公众存款金额认定，若已纳入非法吸收公众存款金额认定，具体认定的是哪笔？每笔认定的金额是多少？

2020年9月28日，重庆市康华会计师事务所有限责任公司向一审法院书面回复函件载明：“2019年1月3日，我所接受酉阳县土家族苗族自治县的委托……，鉴定内容包括：1.根据“龙湾会”会员卡台账、“龙湾嘉苑”VIP台账、借款协议书及利息支付台账并结合相关银行流水审计非法吸收公众存款资金总额、已归还的本金及已付借款利息的具体情况；2.审计集资参加人尚未归还的本金及损失情况；3.检查2014年12月至2018年龙湾公司收到何永忠、许诺、张小丽团队资金、归还本金及支付利息情况；4.分析非法吸收公众存款的主要资金去向。上述鉴定内容不包括张小丽团队的资金来源，故我们无法判断龙湾公司吸收张小丽团队的资金中是否包含许诺向许飞的借款。”

一审法院认为，一审法院于2019年12月2日作出的（2019）渝0242刑初154号刑事判决书，判决：一、被告单位重庆龙湾房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币400000元；二、被告人何云忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民170000元；三、被告人项益龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民150000元；四、被告人许诺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民130000元；五、在案查封的房产车库等变价后分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。该刑事判决书已经发生法律效力，并且具有执行上的法律效力。本案许飞以民间借贷提起的诉讼金额已经纳入了龙湾公司犯非法吸收公众存款罪的犯罪金额认定。根据“一事不再理”的原则，该案不能再作为民事案件受理。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款的规定，“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定的，裁定驳回起诉。”故本案应当驳回许飞的起诉。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款之规定，经一审法院审判委员会研究决定，裁定：驳回原告许飞的起诉。预交的案件受理费4250元，予以退还。

二审诉讼中，许飞向本院提供以下证据：1.一审法院的情况说明及附表。拟证明一审法院在执行（2019）渝0242刑初154号的退赔执行案件中没有许飞的名字。2.（2019）渝0242刑初154号判决书。3.重康会综报字XX第XX号司法鉴定报告书。证据2、证据3均拟证明许飞的民事诉讼金额没有纳入该判决的犯罪金额内。结合本案的其他证据本院综合审查认为，许飞二审中提供的前述证据符合证据真实合法性，但不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点：一审法院裁定驳回许飞的起诉是否正确。

首先，根据2015年9月28日许飞等与龙湾公司签订的《借款合同》，2017年2月18日许飞等与龙湾公司签订的《借款合同》均明确约定借款方为龙湾公司，2017年2月18日签订的两份借款合同上许诺为担保人。而本案的借款金额系许飞转给许诺，许诺转给张小丽，张小丽再转给龙湾公司，龙湾公司和许诺给许飞出具了收条，最后实质是许飞向龙湾公司履行了出借义务。即许飞与龙湾公司形成了借贷法律关系。其次，根据（2019）渝0242刑初154号刑事判决书认定龙湾公司、许诺涉及非法吸收公众存款罪，最终被判处刑事责任，并责令其退赔。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2012年版）第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。本案中，人民法院已经有生效判决认定龙湾公司、许诺犯非法吸收公众存款罪，并责令退赔经济损失。许飞不得再次以民事诉讼向龙湾公司、许诺主张权利，否则构成重复处理。第三，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。本案中，许飞认为龙湾公司、许诺犯非法吸收公众存款罪数额中并未包含许飞主张的涉案借款款项，即使是许飞在本案中主张的三笔借款可能涉及已经判决的非法集资犯罪中的漏查款项，但由于民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，一审法院裁定驳回许飞的起诉并无不当。

综上，许飞的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审裁定认定事实清楚，判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　何庆华

审 判 员　黄　飞

审 判 员　彭松涛

二〇二一年三月一日

法官助理　魏国君

书 记 员　吴松涛