山东白云药业有限公司与重庆沁涟美源医药有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：山东白云药业有限公司，住所地山东省巨野县北环路中段路南，统一社会信用代码91371724785028870T。

法定代表人：邓爽，总经理。

委托诉讼代理人：冯家骏，山东国曜律师事务所律师.

委托诉讼代理人：郭继鸿，山东国曜律师事务所律师.

被上诉人（原审被告）：重庆沁涟美源医药有限公司，住所地重庆市南岸区弹子石街道腾龙大道****，统一社会信用代码91500108339474969G。

法定代表人：黄伍儿，执行董事。

委托代理人：曹承晋，重庆索源律师事务所律师.

上诉人山东白云药业有限公司(以下简称“白云公司”)与被上诉人重庆沁涟美源医药有限公司（以下简称“沁涟美源公司”）合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初5080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东白云药业有限公司上诉请求：撤销一审判决，并在查清事实后依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：2017年9月13日山东省卫生计生委等多部门制定了《山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”实施方案（试行）》，《产品代理协议》因政策调整无法履行，导致上诉人无法再从被上诉人处购买约定药品出售给医疗机构，案涉保证金应依法退还。药事会的召开是上诉人能够履行案涉合同，完成药品代理行为的前提条件，因“两票制”的推行，药事会一直未能召开，上诉人无法履行合同。案涉协议系被上诉人提供的格式合同，案涉合同明确召开药事会是本协议履行的前提条件，但又在第三条约定超出规定开发时间即扣除保证金，属于格式条款，应当无效。上诉人对扣除保证金的理解存有两种以上的解释，其一是协议有效期内召开药事会但未正式进院，保证金不退；其二是在协议有效期内未召开药事会导致未正式进院，保证金是否退还没有约定。具体如下：协议8.1条约定，本协议有效期自2017年10月23日至2017年12月31日止。协议第2条关于开发周期约定为：自合同签订起第1次药事会。结合上述两条，协议第3条中对“超出规定开发时间”的理解应为：以院方召开药事会为前提条件，上诉人在2017年10月23日至2017年12月31日期间未能开发成功。因此，在未能召开药事会的情况下，仅以2017年10月23日至2017年12月31日期间判断能否扣除保证金对上诉人一方是不公平的。协议仅对开了药事会后未正式进院保证金不退的情形进行了约定，但并未对未召开药事会的情形下，未能正式进院是否退还作出约定。因此，被上诉人扣除保证金缺乏依据，理应对被上诉人作出约定不明，保证金应予退还的解释。依据协议第3条，保证金分为开发保证金和上量保证金，在开发未成功的情况下，扣除上量保证金属于加重上诉人方责任的条款，应属于无效条款。

被上诉人沁涟美源公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。“两票制”的施行与双方签订的产品代理协议并无必然联系，签订的代理协议要进行开发也就是被上诉人应当到代理协议签订的医院去进行推广和推销，让医院知晓有这个药品，“两票制”只是履行过程中不经过该环节，但被上诉人作为地区总代理和药厂之间仍是按照代理协议进行考核，同样上诉人和被上诉人之间也依据产品代理协议进行结算，因此两票制不影响产品代理协议的履行，厂家也可直接发货给上诉人。

白云公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令沁涟美源公司向白云公司返还代理保证金100000元；2.本案诉讼费由沁涟美源公司承担。事实和理由：白云公司与沁涟美源公司于2017年10月19日签订《产品代理协议》，约定双方达成合作意向，沁涟美源公司授权白云公司取得市场代理权，由白云公司向山东省千佛山医院销售沁涟美源公司代理的甲磺酸多拉司琼注射液，该注射液由辽宁海思科制药有限公司生产。协议签订后，白云公司按照约定于2017年10月19日向沁涟美源公司支付了100000元保证金。此后经白云公司多次催促，沁涟美源公司一直未向白云公司提供协议中约定的有关证件材料以及营销指导方案、管理体系等完整资料，导致白云公司无法进入山东省千佛山医院进行推广销售，双方之间的代理协议根本不具备任何实际价值及可行性。因上述原因导致双方签订的《产品代理协议》无法履行，白云公司多次联系沁涟美源公司退还相关保证金，沁涟美源公司一直以各种理由推脱。为维护白云公司的合法权益，特起诉至法院，提出如上请求。

一审法院认定事实：2017年，沁涟美源公司（作为甲方）与白云公司（作为乙方）签订《产品代理协议》。该协议的主要内容为：甲方授权乙方在山东省千佛山医院销售事宜，开发推广甲方生产的或总代理的，由辽宁海思科制药有限公司生产的产品甲磺酸多拉司琼注射液；开发周期自合同签订起第一次药事会，如未正式进院保证金将不予退回，任务量为每月1000支，从进院后1-2个月开始计算。开发保证金及上量保证金100000元，超出规定开发时间或开发未成功及连续1个季度未达到指定销量，保证金将扣除；甲方必须向乙方提供符合国家标准的产品，并按协议规定的销量保证货源；甲方向乙方提供经营所需的有关资料，以及营销指导方案、管理体系资料等；甲方在协议期内必须维护乙方的利益，不得安排乙方之外的第三方在该区域销售协议产品；协议有效期自2017年10月23日起至2017年12月31日，开发成功后，合同有效期为一年，期满据协议执行情况续签。合同还对双方的其他权利义务等事项进行了约定。

协议签订后，白云公司通过其员工张心玫的账户向沁涟美源公司指定的收款账户转账100000元。

根据白云公司工作人员徐国柱与沁涟美源公司公司工作人员李娟的通话录音及微信聊天记录，在2017年10月23日起至2017年12月31日期间，山东千佛医院没有召开药事会，同时徐国柱称：“……当时签的就是说只要开药事会就能进，结果资料虽然报了，但是他们没开，统一都停了，从那药事会就没开。……”

合同履行过程中，由于白云公司未完成代理，沁涟美源公司不予退还白云公司交纳的100000元保证金，故白云公司向一审法院提起本案诉讼。

一审诉讼中，沁涟美源公司陈述称，《产品代理协议》中约定的有关资料指案涉药品取得在市场合法销售的相关资料，包括生产厂家的营业执照、生产厂家的药品许可证、案涉药品国家药监局注册批件；营销指导方案指介绍案涉药品的药理、临床分析以及与其他同类药品对比的优势，即对药品进行宣传的厂家配套资料；管理体系资料指业务培训资料，即销售药品的培训资料。沁涟美源公司在庭审中举示了快递寄出登记表，表中载明沁涟美源公司于2017年10月25日通过百世快递（单号350731851512）向白云公司工作人员徐国柱邮寄了“千医资料”，登记对方于10月26日签收。白云公司陈述称，沁涟美源公司向其提供了有关证件资料，但未向其提供营销指导方案和管理体系方案，导致白云公司无法完成代理任务。

一审法院认为，本案双方争议焦点为：1.沁涟美源公司是否向白云公司提供了协议约定的资料，2.山东千佛医院未召开药事会，是否是产品代理协议的成就条件。对此，一审法院作如下评析：

首先，关于沁涟美源公司是否向白云公司提供了协议约定的资料的问题。沁涟美源公司主张其已经向白云公司提供了协议约定的资料，并提供快递寄出登记表予以佐证。白云公司称已经收到沁涟美源公司提供的有关证件资料，但未收到营销指导方案和管理体系方案。由此结合本案有效证据及双方陈述可以确定，协议签订后沁涟美源公司确向白云公司提交了资料，至于提交的资料中是否包含营销指导方案和管理体系方案，双方均未举证证明。

白云公司称沁涟美源公司未向其提供营销指导方案和管理体系方案，导致其无法完成协议约定的代理任务，由此可以看出，对于白云公司来说，营销指导方案和管理体系方案至关重要，直接关系其合同目的能否实现，然而对于如此重要的资料，白云公司在协议签订后至起诉时，长达两年多之久未向沁涟美源公司索要，且在协议期届满前，在代理任务面临无法完成的现实紧迫情形之下，也未提出解除协议，故白云公司的前述行为不符合日常交易习惯。同时，结合协议目的，沁涟美源公司与白云公司签订协议是为了通过授权白云公司在指定医院推广产品而盈利，在此情况下若拒绝向白云公司提供资料，其行为也不符合逻辑。故一审法院通过前述分析认为，白云公司称沁涟美源公司未向其提供资料的意见不成立。

其次，未召开药事会的事实经双方当事人确认，虽然开发周期约定的自合同签订起至第一次药事会，但是合同有效期明确为2017年10月23日起至2017年12月31日，应理解为开发周期为自合同签订起至第一次药事会，但最长不超过2017年12月31日。

综上，关于沁涟美源公司收取白云公司的保证金是否应当退还的问题。白云公司与沁涟美源公司之间的代理合同关系依法成立并有效，双方均应全面诚信地履行各自合同义务。然在合同履行过程中，在白云公司未完成协议约定的代理任务的情况下，沁涟美源公司扣除了白云公司交纳的100000元保证金。沁涟美源公司扣除白云公司保证金的行为系基于双方合同约定，该行为并无不当，故白云公司要求沁涟美源公司返还保证金100000元无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决：驳回山东白云药业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由山东白云药业有限公司负担。

本院二审期间，上诉人白云公司举示鲁卫发〔2017〕31号《关于印发山东省公立医疗机构药品采购推行两票制实施方案试行的通知》，证明为了规范药品秩序压缩中间环节降低虚高价格，山东省从2017年11月1日试点实施两票制，济南是试点城市。两票制是药品生产企业到流通企业开一次票，流通企业到医疗机构开一次票，该文件实施后改变了本案双方之间以往的交易惯例，被上诉人作为案涉药品的全国总代理，上诉人作为山东省案涉医院的省代理，以往开票方式是药品生产厂家给被上诉人开具发票，被上诉人在加价后给上诉人开具票据，上诉人再给医药流通企业开票，最终由医药流通企业开票给采购的医院中间涉及至少4张票，药品从厂家到医院存在层层加价的现象严重损害了公共权益，案涉合同基于原有的代理的交易方式所签订，合同第二条记载了开发周期自合同签订起第一次药事会实际是医院为了采购药品实施的招标会议。一审双方确认自合同签订后一直未开药事会，主要原因就是因为两票制的政策，不再对药品代理商进行招标。我方一审明确提出药事会召开是合同履行前提，请求法院采纳我方意见，保证金应当依法退还。

被上诉人沁涟美源公司质证称，对证据真实性认可，对证明目的不认可。“两票制”是在2016国务院就已经下发文件，本案双方都属于从事该行业的公司对两票制内容是清楚的。双方签订合同的时间是2017年10月19日，该两份文件下发时间是2017年9月13日，双方是在两份文件下发一个月后签订的合同，对两票制双方都有明确认知可以证明双方对两票制施行后合同的履行有清晰认知。一审上诉人未以两票制作为上诉理由，二审作为理由有违诚信原则。

因双方当事人对该证据真实性无异议，本院对该证据予以确认，并认定下列事实：2017年9月13日山东省卫生和计划生育委员会等部门作出《关于印发〈山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”实施方案（试行）〉的通知》，该通知尾部记载：“（信息公开形式：主动公开）”。

关于协议签订时间，上诉人白云公司称是2017年10月23日。被上诉人沁涟美源公司称为签订协议的时间是2017年10月19日。

对一审法院认定的其余事实，本院予以确认。

本院认为，关于《关于印发〈山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”实施方案（试行）〉的通知》对本案合同的影响。该通知系2017年9月13日作出并由政府相关部门主动公开，本案双方当事人均系药品行业的专业机构，应当对该通知知悉，但双方却于2017年10月签订案涉协议。双方在签订案涉协议时既已知悉该通知，就应当对该通知对市场的影响作出商业预判，上诉人以该通知构成情势变更的上诉意见，本院不予支持。

关于上诉人白云公司主张案涉协议有关保证金条款为损害其利益的格式条款，应当认定为无效的问题。一般来讲，协议系双方当事人间的合意而成，主张相关条款为格式条款的当事人应当举证证明双方对该条款没有进行协商，否则，贸然认定相关条款为格式条款将会导致交易安全无法保障。从本案而讲，双方当事人均系医疗药品方面的专业机构，应当熟悉相关的药品代理协议中的主要程序和权利义务关系，订约地位相当，案涉协议内容并不冗长晦涩，保证金条款系案涉协议的主要条款之一，订约过程中双方当事人应当对该条款给予了相应的关注。上诉人白云公司关于该条款系损害其利益的格式条款的上诉意见，本院不予支持。对协议内容的解释首先应当遵从文义原则，案涉协议第三条“开发保证金及上量保证金100000元，超出规定开发时间或开发未成功及连续1个季度未达到指定销量，保证金将扣除”的约定，内容清晰明确，并无作多种解释的余地。上诉人白云公司关于应当作出对其有利解释的上诉意见，本院亦不予支持。

综上所述，山东白云药业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人山东白云药业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　柳光洪

审 判 员　黄　淳

审 判 员　杨　瑾

二〇二一年三月三十一日

法官助理　杨　曦

书 记 员　杜星刚