王维轲与金福柱重庆德宝通风设备有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审被告）：王维轲，男，1983年9月5日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

委托诉讼代理人：陈键，重庆立源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆德宝通风设备有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇民乐村（庹家坳），统一社会信用代码91500104202985047A。

法定代表人：刘宝玉，总经理。

委托诉讼代理人：杨文学，重庆合智律师事务所律师。

原审被告：金福柱，男，汉族，1984年11月9日出生，住重庆市綦江区。

原审第三人：重庆昱成消防安全工程有限公司，住所地重庆市渝中区体育路**，统一社会信用代码915001032028044102。

法定代表人：傅明芬。

上诉人王维轲与被上诉人重庆德宝通风设备有限公司（以下简称：德宝公司）、原审被告金福柱、原审第三人重庆昱成消防安全工程有限公司（以下简称：昱成公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，王维轲委托金福柱与德宝公司签订《通风安装销售合同》，德宝公司据此主张工程款，应当证明其应得的具体金额。经查，涉案合同虽约定暂定总价约为58万元，但同时约定了玻璃钢通风管道包干单价67元/平方米，镀铁铁皮风管安装及加工单价为45元/平方米，风口风阀供货单价按合同附件上的单价执行，玻璃钢风管和镀锌风管上的风阀单价为30元/个、免费安装，塔楼内风口风阀安装费用由双方另行约定。以上约定表明合同暂定总价并非确定的工程造价，德宝公司不能以暂定合同价主张相应工程款。德宝公司未在一审申请对涉案工程造价进行鉴定，现于二审审理过程中申请对涉案工程造价进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第三十二条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”因此，本案应发回重审。

据此，根据二审出现的新情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初3798号民事判决；

二、本案发回重庆市九龙坡区人民法院重审。

上诉人王维轲预交的二审案件受理费6985元予以退回。

审 判 长　钱昳心

审 判 员　吴　杰

审 判 员　肖　飞

二〇二一年二月十八日

法官助理　岳　林

书 记 员　曾　燕