利宝保险有限公司重庆分公司与万利重庆宏耀建设（集团）有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人(原审被告)：利宝保险有限公司重庆分公司，住所地庆市渝中区中山三路**庆隆希尔顿商务中心**C、D、E、F户，统一社会信用代码91500103MA5U3X034M。

负责人：谭春艳，总经理。

委托诉讼代理人：邓淇升，男，汉族，1983年6月7日出生，公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：重庆宏耀建设（集团）有限公司，住所，住所地重庆市万州区沙龙路二段**社会信用代码915001012079076030。

法定代表人：丁航，董事长。

委托诉讼代理人：秦大东，重庆华之岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：万利，男，汉族，1979年10月10日出生。

委托诉讼代理人：刘佳吉，重庆渝津律师事务所律师。

上诉人利宝保险有限公司重庆分公司（以下简称保险公司）与被上诉人重庆宏耀建设（集团）有限公司（以下简称宏耀公司）、万利因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2020)渝0116民初8161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

保险公司上诉请求：撤销原判，改判保险公司不承担赔偿责任，一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：万利与宏耀公司存在合同关系，宏耀公司确有未付万利工程款的事实，故万利在前案中对宏耀公司提起诉讼并无过错，申请保全也有明确的法律依据。虽然由于万利自身认知水平与人民法院的评判标准存在偏差，万利提出的诉讼请求金额与判决金额存在差异，但也在基于合同产生的合理争议金额范围内，不存在明显偏高，不能仅以判决结果认定万利提起前案诉讼以及申请财产保全存在过错。前案判决涉及对合同无效情形下工程价款的支付，包含多种因素，由人民法院在合理范围内进行裁量，万利在申请保全时并不能预见其诉讼请求不可能得到支持，万利申请保全没有过错，不构成申请保全错误。万利申请保全的是宏耀公司应收债权，保全的具体措施为冻结，没有证据证明该应收债权遭受了何种损失以及与保全行为存在何种因果关系。一审以290万元资金作为基数按银行贷款利率计算损失没有事实和法律依据。本案中宏耀公司也申请对万利进行了保全，一审判决金额不及宏耀公司申请保全金额的40%，如按一审判决逻辑，宏耀公司也存在保全错误，双方纠纷将无休止，有悖于民事诉讼法关于保全制度的立法本意。

宏耀公司辩称，万利在前案起诉宏耀公司建设工程款项案件中，存在恶意超标的保全的行为，具体表现为：万利与宏耀公司合同中明确约定是将审计机构审定总价提取14%作为宏耀公司利润后才是双方结算价，万利明知审计报告确定的其施工部分工程款金额为8210160.11元，却以所谓的暂定价1000万元，减去其自认已支付的651.9万元，尚欠348.1万元作为诉讼标的提起诉讼，还在诉讼中增加诉讼请求至444万余元，并以此申请了超标的保全；在前案审理中，宏耀公司数次要求万利解除超标的保全部分，万利坚持不申请解除。万利对其保全错误的行为应当承担责任。因为万利的错误保全行为，宏耀公司不能按时得到相应款项，因此拖欠其他工程款被诉讼并承担了赔偿责任，遭受资金占用损失，本案一审判决金额并不足以完全弥补宏耀公司的损失。保险公司的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持。

万利辩称，万利前案起诉金额是基于合同中约定的价格，有事实基础，不存在恶意诉讼，申请保全主观上也没有过错，保全并没有给宏耀公司造成损失。本案一审仅以前案判决结果认定万利存在过错，属于认定事实不清，应当驳回宏耀公司的诉讼请求。

宏耀公司向一审法院起诉请求：1.判令被告万利赔偿原告损失460000元并承担该款项自2020年6月10日起至该款项实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令被告保险公司对万利应承担债务承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2018年10月19日，该院受理万利诉宏耀公司建设工程分包合同纠纷一案，万利起诉要求宏耀公司支付工程款3481000元及工程款的资金占用利息，诉讼过程中，万利变更工程款的金额为4444422元。2019年10月16日，该院作出（2018）渝0116民初12262号民事判决书，判决：一、重庆宏耀建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付万利工程款及应退还万利的履约保证金970918.52元；二、重庆宏耀建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内赔偿万利资金占用损失（以970918.52元为基数，从2015年7月2日起至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回万利的其他诉讼请求；四、驳回重庆宏耀建设（集团）有限公司的反诉请求。判决后，宏耀公司不服该判决，提起上诉。2020年5月15日，重庆市第五中级人民法院作出（2020）渝05民终753号民事判决书，判决：一、撤销重庆市江津区人民法院作出的（2019）渝0116民初12262号民事判决；二、变更重庆市江津区人民法院作出（2019）渝0116民初12262号民事判决第一项为：重庆宏耀建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付万利工程款及应退还万利的履约保证金451918.52元；三、变更重庆市江津区人民法院作出（2019）渝0116民初12262号民事判决第二项为：重庆宏耀建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内赔偿万利资金占用损失（以451918.52元为基数，从2015年7月2日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、万利向重庆宏耀建设（集团）有限公司开具金额为5983376.69元的工程款专用发票；五、驳回万利的其他诉讼请求。

在（2018）渝0116民初12262号和（2020）渝05民终753号民事案件中，法院经审理认定如下事实：万利（乙方）与宏耀公司（甲方）签订的《双福新区财富中心水电安装施工合同》约定“工程造价，本工程承包价暂定估价为1000万元（以竣工业主审定价且甲方提取约定利润后为乙方最终结算价）。”“结算方式：根据甲方的主合同投标清单报价约定决算，由乙方报工程决算清单价及计量，待业主审定后，甲方按业主最终审定总价的14%提取利润后为乙方的最终结算价。”宏耀公司已经支付万利7069000元工程款。2017年1月23日，重庆市江津区审计局作出《重庆市江津区审计局审计报告》（津审报[2017]47号），认定双福财富中心工程造价为109489969.45元，其中万利承包部分的工程价款为8210160.11元。

万利在诉讼过程中申请财产保全，保险公司为万利的诉讼财产保全提供担保。该院于2018年11月16日准予了万利的财产保全申请，并于2018年11月21日冻结了宏耀公司在案外人重庆富腾房地产开发有限公司享有的应收工程款350万元。在2020年6月16日之后，该院解除了对宏耀公司在案外人重庆富腾房地产开发有限公司享有的应收工程款3500000元的冻结。

宏耀公司与案外人重庆富腾房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年9月10日作出（2017）渝0116民初10359号民事判决书，判决：一、重庆富腾房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内支付重庆宏耀建设（集团）有限公司逾期支付工程款资金占用利息损失（以1497736.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2015年7月18日起计算至2016年1月31日止；以390236.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2016年2月1日起计算至2017年3月29日止；以10948996.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2016年7月17日起计算至2017年3月29日止；以5312633.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年3月30日起计算至2017年4月25日止；以3312633.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年4月26日起计算至2018年1月10日止）。二、重庆富腾房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内支付重庆宏耀建设（集团）有限公司电梯总包服务费594500元。三、重庆富腾房地产开发有限公司支付重庆宏耀建设（集团）有限公司工期延误损失2496000元。四、驳回重庆宏耀建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。宏耀公司不服该判决，提起上诉。重庆市第五中级人民法院于2019年1月25日作出（2018）渝05民终6275号民事判决书，判决：一、维持重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初10359号民事判决第二项、第三项；二、变更重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初10359号民事判决第一项为“重庆富腾房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付重庆宏耀建设（集团）有限公司逾期支付工程款资金占用利息损失（以11413190.44元为基数，从2015年9月17日起至2016年2月15日止，按人民银行同期贷款利率计算；以10305690.44元为基数，从2016年2月16日起至2017年1月23日止，按人民银行同期贷款利率计算；以10305690.44元为基数，从2017年1月24日起至2017年3月29日止，按人民银行同期贷款利率的双倍计算；以8905690.44元为基数，从2017年3月30日起至2017年4月25日止，按人民银行同期贷款利率的双倍计算；以5305690.44元为基数，从2017年4月26日起至2017年6月12日止，按人民银行同期贷款利率的双倍计算；以3305690.44元为基数，从2017年6月13日起至2018年2月13日止，按人民银行同期贷款利率的双倍计算；以305690.44元为基数，从2018年2月14日起至实际付清之日止，按人民银行同期贷款利率的双倍计算）。三、重庆富腾房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付重庆宏耀建设（集团）有限公司吊篮设备租赁费480000元；四、驳回重庆宏耀建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。

本案一审庭审中，宏耀公司明确其损失的计算方式为：第一项：以3048081.48元为基数，从2018年11月21日开始计算，计算至2020年6月16日止，按同期贷款利率4.75%上浮50%计算，计算为341531.27元；第二项：熊长田工程款利息损失100000元；第三项：刘永贵、张志棚工程款利息损失80000元，刘永贵、张志棚诉宏耀公司建设工程案案件受理费35936元，上述三项共计521531.67元，但宏耀公司仅主张460000元。庭审结束后，宏耀公司向一审法院表示愿意以600000元作为万利保全的合理范围。

宏耀公司向一审法院提交了其于2019年2月3日出具给案外人熊长田的欠条、熊长田于2019年7月17日出具给宏耀公司的收条、重庆渝北银座村镇银行的付款回单，上述证据均系复印件，拟证明宏耀公司向熊长田支付了工程款利息100000元。万利和保险公司对上述证据的三性均不予认可。

宏耀公司向一审法院提交了其与张志棚、刘永贵于2019年1月15日签订的劳务班组结算清单、张志棚出具的领条、重庆渝北银座村镇银行的付款回单、云南省石林彝族自治县人民法院（2019）云0126民初2060号民事判决书、云南省石林彝族自治县人民法院（2020）云0126执435号执行通知书、执行和解协议，上述证据均系复印件，拟证明宏耀公司向张志棚支付了工程款利息80000元以及应负担诉讼费35936元。万利和保险公司对上述证据的三性均不予认可。

一审法院认为，保险公司对应与万利承担连带赔偿责任并无异议，该院予以确认。本案的争议焦点为：1.万利的保全行为是否存在过错；2.宏耀公司因保全行为产生的损失应当如何计算。对此，分别评析如下：

关于万利的保全行为是否存在过错的问题。财产保全制度是保障生效裁判文书得以顺利执行的制度，申请财产保全亦是当事人的重要权利。因财产保全行为将对对方的权利产生重大不利影响，申请人应当谨慎的行使该权利，如因申请人权利行使不当造成他人财产损害的，应由其承担赔偿责任。在本案中，被告万利申请保全的金额为3500000元，而被告万利实际得到支持的金额为451918.52元及其利息，被告万利保全的金额已经远远超出其实际利益；宏耀公司与万利的合同中明确约定其工程款结算金额为业主审定价格扣除14%的利润，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对合同无效情形下工程价款的支付有明确规定，万利无视法律的规定和双方之间的约定，仍以自行制作的结算金额作为保全金额，其行为存在重大过失。综上，被告万利的保全行为存在过错。

关于宏耀公司因保全行为产生的损失的问题。因确定宏耀公司对案外人重庆富腾房地产开发有限公司债权的生效判决时间为2019年1月25日，因此，其损失的起算时间为2019年1月25日。本案各方对损失的结束时间为2020年6月16日均无异议，该院予以确认。宏耀公司作为营利法人，其应收债权因被告万利的保全行为不能及时收回，必然产生损失。因宏耀公司自认600000元作为万利保全的合理范围，该金额高于重庆市第五中级人民法院二审生效判决支持万利诉讼请求的金额，一审法院予以确认。宏耀公司的损失应当以2900000元为基数，在2019年8月20日前参照人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。经计算，宏耀公司的损失为176327.95元。因此，对宏耀公司的第一项损失，该院部分予以支持。宏耀公司主张的第二项与第三项损失，因未提交证据证明其损失与万利的保全行为存在因果关系，对宏耀公司的第二项和第三项损失，该院不予支持。宏耀公司主张保全错误产生的损失的利息损失，因本案属于侵权纠纷，原告宏耀公司主张侵权之债的利息损失无法律依据，该院不予支持。

综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，判决：“一、被告万利、利宝保险有限公司重庆分公司于本判决生效后十五日内连带赔偿原告重庆宏耀建设（集团）有限公司因申请财产保全错误产生的损失共计176327.95元；二、驳回原告重庆宏耀建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8200元，减半收取4100元，由被告万利、利宝保险有限公司重庆分公司共同负担1913元，原告重庆宏耀建设（集团）有限公司负担2187元。案件保全费2820元，由被告万利、利宝保险有限公司重庆分公司共同负担1402元，原告重庆宏耀建设（集团）有限公司负担1418元。原告重庆宏耀建设（集团）有限公司预交案件受理费4100元和案件保全费2820元，本院不予退还。限被告万利、利宝保险有限公司重庆分公司在判决生效后十五日内将应负担的案件受理费1913元和案件保全费1418元转付原告重庆宏耀建设（集团）有限公司。”

经审查，本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，万利在前案申请诉讼财产保全时，未按合同约定，而是以自己的计算方式作为确定保全金额的依据，保全金额与人民法院最终裁判确定金额差异巨大，已明显超出了合理的争议范围，万利主观上存在过错，构成保全错误，应当承担赔偿责任，保险公司为万利申请的诉讼财产保全提供担保，应当承担连带责任。前案中被保全的系宏耀公司的应收债权而非其存款，本不存在存款利息，一审按贷款利率计算该资金被错误保全造成的损失并无不当，本院予以采纳。

综上所述，保险公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3827元，由上诉人利宝保险有限公司重庆分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　舟

审 判 员　　段晓玲

审 判 员　　陈　华

二〇二一年三月三十日

（院印）

法官助理　　陈　莹

书 记 员　　余文韬