ＸＸ与山西美特好连锁超市股份有限公司劳动争议一审民事判决书

原告：ＸＸ，女，1968年2月9日出生，汉族，户籍所在地太原市，现住太原市。
被告：山西美特好连锁超市股份有限公司，住所地太原市迎泽区太榆路2号。
法定代表人：储德群，董事长。
委托诉讼代理人：郑燕兴，山西晋瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯玉婷，女，该公司区域人事经理，住太原市杏花岭区。

原告ＸＸ与被告山西美特好连锁超市股份有限公司（以下简称山西美特好公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ、被告山西美特好公司的委托诉讼代理人郑燕兴、侯玉婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ向本院提出诉讼请求：1、责令被告向原告支付单方面解除劳动合同经济补偿金26400元（应发月平均工资3300元×4个月×2倍）；2、责令被告向原告支付代通知金3400元（上月应发工资）；3、责令被告向原告支付2015年1月至2016年12月加班费及未休年休假补偿金、赔偿金，两项合计29565.95元（具体计算方法：2015年12月至2016年11月平均工资3179.91元÷21.75天=日工资146.20元。1、日常加班费：146.20元天×7天×2倍=2043.8元；146.20元天×23.5天×1.5倍=5153.55元；值班超过8小时加班费:146.20元天×28天×2倍=8187.2元；146.20元天×46天×1.5倍=10087.8元。2、未休年休假补偿金：146.20元天×7天×300%=3070.2元；赔偿金：146.20天×7天=1023.4元）。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、仲裁庭没有认定事实就给出结果。原告2016年11月26日中午在给员工结账时，因对蛋糕码不熟悉，造成蛋糕实物与价格不符，出现30元的差价，就此事被告于2016年12月19日下发美超人发【2016】第2226号处罚令，解除原告的劳动合同。根据被告的制度，只有认定属于内盗行为时，方可给予同时解除劳动合同。但该处罚令全文当中并没有认定原告的行为属于内盗行为，而事实上也不属于内盗行为，最多属于侵占公司财产。仲裁庭也没有认定原告的行为属于内盗，就断然认为被告解除劳动合同合法，明显属于认定事实不清，草率做出决定，为此，原告请求法院依法查明事实，做出符合法律规定的事实认定。二、《劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的重大事项时，应当经过职工代表大会或全体职工讨论通过，平等协商决定。被告在仲裁时出示的美集工发（2007）第一届职工代表大会、第一届第五次职工代表大会暨规章制度培训签到表，存在以下瑕疵：A.被告的第一届职工代表大会是2007年11月召开的，但是胜利街店是2009年09月27号注册的，前北屯店是2015年12月28号注册的，怎么2007年11月份就有胜利街店和前北屯店员工参加职工代表大会，明显与实际情况不相符。B.员工签字的表只能说明员工参加了培训，并没有说明讨论通过各项制度，且会议议程属于被告单方提供，无任何证据证明属实。C.在各店参会职工代表规章制度培训会签到表中，”部门、岗位”有异议，部门名称是2015年变更的，如”马带送服务团队”2015年前是”熟食柜组”、”食品、百货服务团队”2015年以前根本没有。岗位：”服务管家”的叫法是2015以后才有的。故该表存在伪造嫌疑。D.三墙店职工代表赵美兰是2015年才调到肉禽水产的，怎么可能代表三墙店肉禽水产参加之前的会议和活动？以上几点证明被告的该证据存在伪造嫌疑，应当予以排除。原告曾经在仲裁庭提到过，但仲裁庭并没有进行必要的调查和核实。三、关于被告的《全员防损奖惩制度》的合法性，以及是否给员工进行了培训认定不清。1.被告提供了原告2013年5月22日的《新员工入职培训卡》，原告认为培训卡上载明的培训人（郝志强）是2015年之后才任命到三墙店的，因此，《新员工培训卡》并不是2013年当时所签的，也没有实际进行相关培训，系被告为完善相关手续补办的，属于虚假的证据，应当予以排除。但仲裁庭对此并没有进行必要的调查和核实；2.被告的《全员防损奖惩制度》是2015年制定的，并没有经过职工代表大会审议通过。职工代表大会是2007年开的，但被告提供的《新员工入职培训卡》签字时间为2013年，因此，不是《新员工培训卡》是假的，就是《全员防损奖惩制度》是假的，但仲裁庭也没有对此进行必要的调查。四、员工是否”严重违反”规章制度，应当综合判定，而不能仅依据员工手册的规定，一方面应考量其故意、多次、劝阻无效等情况，更要考量其现实危害性，即是否可能或已经对团队单位造成重大损失。原告因工作失误造成的，不存在内部盗窃行为，应提前30天通知。这样可以有工作交接时间。即使该制度有效，但原告的行为尚不构成所谓的内部盗窃。因此以此辞退原告无法可依。五、关于2015年1月-2016年12月加班费及未休年休补偿金。1.被告在仲裁时提供的一份离职人员工作核算表中只注明了2016年12月份补发了2016年第四季度25小时加班费及3天未休年休补偿金，且被告在答辩书中提到，未调休的加班每半年核对一次签字确认并发放，但是在附件1中2015年12月份及2016年6月份实发工资中没有体现日常加班费及未休年休的补发；2.美集人发（2007）207号《员工考勤管理规定》中规定：”如确需在休息日加班的提前填写加班申请单，加班后给予相应时数倒休，不以工资方式支付加班费；延时加班给予相应数倒休，不计发加班费。”从而否定了被告所说发了加班费的说法，也证明了被告应当给原告补发加班费。3.即使有日常加班费发放，被告未提供有原告发放记录的工资单，因为在工资单中没有日常加班费一栏，而且从工资卡的银行流水中也没有体现，无任何证据证明被告支付了原告的日常加班费及未休年休费。被告在劳动仲裁中未能提供已发放日常加班费的工资单，证明被告从未发放过日常加班费。且根据被告的制度，只给予相应倒休，而不是以工资支付加班费，印证了被告没有发放过加班费的事实。以上几点仲裁庭都没有进行必要的调查核实。打卡记录和月度考勤汇总表都需要原告本人签字确认，加班申请单也需直接上级审批方可加班，但是被告却故意不提供，隐瞒本人的真实工作时间，被告应承担相应法律责任。原告认为太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果明显不当，无法令人信服。故依法起诉，恳请人民法院依法判决。
山西美特好公司辩称，一、被告依法单方解除与原告的劳动合同，不符合《劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金的情形。原告自2013年5月就已经由劳务派遣公司派遣至被告处工作，从基层员工一直升迁至门店领导，身为老员工，对公司的制度已经非常熟悉，但原告却对公司制度视而不见，将无包装、无价签的蛋糕拿到收银台结账，把实际为10寸的蛋糕按照8寸蛋糕结账，侵吞公司财产，身为公司干部，原告的行为严重违反《全员防损奖惩制度》第四款第2条、《劳动合同书》第八条、《劳动合同法》第三十九条的规定，被告依法单方解除与原告的劳动关系，无需向原告支付补偿金。二、原告请求支付代通知金3400元没有法律依据。因原告严重违反公司制度，被告根据《劳动合同法》第三十九条单方解除与原告的劳动关系，无需提前30天通知，不存在《劳动合同法》第四十条规定提前通知的情形。三、被告未支付原告的加班费为2570.75元，未休年假工资2056.6元。2015年经原告签字确认的加班剩余未调休时数为115小时，2016年加班剩余未调休时数为25小时，因原告已离职而未经原告签字确认，因为集团要进行汇总，只得由店长代签确认，2015年未休年休假4天，2016年未休年休假3天，加班费146.9÷8×（115+25）=2570.75元，未休年假工资146.9×7×2=2056.6元。综上，被告仅拖欠原告加班费2570.75元，未休年假工资2056.6元，原告主张的其他费用没有事实和法律依据。
原告ＸＸ为证明其主张，提交以下证据：
证据一、被告的企业信息查询单。
证据二、原告的身份证。证明原告主体适格。
证据三、原告在被告处的工卡和工资发放明细。证明原告在被告处的工作信息。
证据四、被告2016年12月19日出具的美超人发【2016】第2276号处罚令打印件。证明被告对原告的处罚。
证据五、《全员防损奖惩罚令》第四、五部分内容打印件。系被告对原告的处罚规定。
证据六、2015年至2016年剩余年休加班统计表、打卡记录和加班申请表打印件共计41张。证明原告2015年5月至2016年6月、2016年8月至12月加班及未休年假的情况。
证据七、企业信息查询单。证明被告的胜利街店和前北屯店的注册时间。
证据八、2015年11月18日下发的美超人发【2015】第1141号文件，系关于仝博等人的任免决定，其中任命郝志强为三墙路店的防损经理，证明被告提供的2013年的培训卡里有郝志强与事实不符，被告系伪造证据。
证据九、2015年11月3日被告关于完善员工档案资料的通知。证明新员工入职培训卡填写时间。
证据十、2015年12月25日被告人力中心关于对2015年度年休及加班时数核查的通知。证明被告未给付原告加班费。
证据十一、被告门店业态调整的公示。证明被告各门店开业时间，以反驳被告的证据七，2007年没有通过该制度，并且被告提供的职工大会的签到表是伪造的。
证据十二、被告关于调整门店组织架构通知。证明门店柜组名称的调整，被告提供的职工大会的签到表是伪造的。
证据十三、太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会杏劳人仲裁字【2017】第19号仲裁裁决书原件。证明已经仲裁，原告对仲裁结果不认可。
被告山西美特好公司的质证意见：证据一、二、三无异议。证据四无异议，被告按照制度对原告进行处罚。证据五无异议。证据六真实性不认可，只是复印件，无法证明来源，统计表未经原告签字，被告每年统计后都需原告签字，极有可能是原告自行制作，被告证据九有显示。证据七、八与本案无关。证据九只是公司发文要求对员工档案补充完整，不能说明补充的是新员工入职培训卡。证据十是被告发的通知，是被告2015年年底对调休情况的通知，按照公司规定原告为法定日加班，要进行调休、补休，到年底未调休的再作为正式加班给予加班费，不能说明被告应当给予原告加班费。证据十一、十二与本案无关联性。证据十三无异议，认可。
庭后原告ＸＸ补充提交以下证据：
证据一、2015年8月10日美超人发【2015】第762号关于亚立峰等人的任免决定，证明2013年5月22日的面试记录表上王颖的签字是2015年10月份之后补的。
证据二、原告自制的2015年5月2日至2016年12月19日值班明细汇总一份，证明原告值班592个小时，是从打卡记录中提取的。
证据三、原告自制的2015年6月23日至2016年12月15日加班明细汇总一份及2015年6月至2015年10月的手工填写的加班申请单原件10张，证明原告值班124个小时，是从打卡记录中提取的，2015年10月之后的加班都是电脑申请的，没有纸质的，在被告的办公软件（KK）中可以找到。
被告山西美特好公司对原告补充证据的质证意见：对第一份证据不认可，被告提供的证据中并没有王颖的签字，且不是原件。对第二份证据不予认可，是原告自己制作的。对第三份证据不予认可，被告认可原告2015年的剩余未调休115个小时。
被告山西美特好公司提交以下证据：
证据一、原、被告2013年5月25日签订的《劳动合同书》。
证据二、原、被告2014年9月1日签订的《劳动合同书》。
证据三、2014年9月1日被告出具的变更说明。
证据一至三共同证明原告从2013年5月25日开始劳务派遣至被告处工作，2014年9月1日起与被告建立劳动关系。
证据四、新员工入职培训卡。
证据五、新员工入职考试试卷。
证据四、五共同证明原告系统接受过被告的岗位制度培训、测评，应当熟知相关规章制度。
证据六、2016年11月30日询问笔录6份及结账单原件。证明原告违反被告规章制度的情况以及公司的损失。
证据七、《全员防损惩罚制度》。
证据八、《处罚令》。
证据七、八均为原件，证明被告处罚原告合法。
证据九、2016年年休及剩余加班统计数原件。证明原告年休假剩余3天，加班25小时。证据中的签名是三墙路店的店长与原告核实确认后代原告签的。
证据十、原告2015年1月至2016年12月的工资表原件。证明被告已经正常发放原告的工资、加班费。
证据十一、职工代表大会议程、会议纪要、决议及公示函原件。证明被告处罚原告的规章制度经过工会表决。
原告ＸＸ的质证意见：证据一至三认可。证据四有异议，该证据是后补的，是2015年补签的。证据中范丽娜并非本人签字，都不是2013年的培训人员签的字，都是2015年后补的。证据五认可。证据六至八无异议。证据九不是本人签字，店长没有和我确认过。证据十无异议。证据十一不认可，该证据与在仲裁时提供的不一样，该证据没有当场人员的签字，在仲裁委时有提供。
被告山西美特好公司补充提交以下证据：原告2015年剩余年休及加班时数核查表，证明原告2015年剩余加班时数为115个小时，需要给付加班费。
原告ＸＸ对被告补充证据的质证意见：认可，上面是我的签字。
原告ＸＸ要求被告提供其2015年至2016年公司KK软件系统中的打卡记录和月考勤汇总表，被告以时间长未保存为由未提供。
经审理查明，原告ＸＸ于2013年5月23日以劳务派遣身份在被告山西美特好公司工作，2014年9月1日原告ＸＸ与被告山西美特好公司签订固定期限的劳动合同，合同期限为2014年9月1日至2017年10月31日，工作时间为作6休1，每日工作7小时，解除合同前担任山西美特好公司三墙路店店长助手。2016年11月26日中午原告ＸＸ把实际为10寸的蛋糕按照8寸蛋糕给员工结账，造成30元的差价损失。2016年12月19日被告山西美特好公司依据《全员防损奖惩制度》的规定，向原告ＸＸ下达了美超人发[2016]第2276号《处罚令》，其中载明”...鉴于此依据《全员防损奖惩制度》第四条举报并制止各种违章违纪行为中第2条责任处罚，给予三墙店店长助手ＸＸ解除劳动合同处罚，...”。原告ＸＸ2017年4月25日向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。仲裁请求：1、裁决被申请人向申请人支付单方解除劳动合同经济补偿金26400元（应发月平均工资3300元×4个月×2倍）；2、裁决被申请人向申请人支付未提前30天通知解除劳动合同应支付代通知金3400元（上月应发工资）；3、裁决被申请人向申请人支付2015年1月至2016年12月加班费24768.69元及未休年休补偿金3186.13元；4、裁决被申请人向申请人支付2016年12月未支付的劳动报酬1887.17元。2017年6月20日该委作出杏劳人仲裁字【2017】第19号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人未休年休工资881.4元。2、被申请人支付申请人2016年12月工资1887.17元。3、驳回申请人的其他仲裁请求。原告ＸＸ不服该仲裁裁决，诉至本院，请求判如所请。
另查明，原告ＸＸ2015年应休年休假5天，已休1天，剩余4天未休。2016年应休年休假5天，已休2天，剩余3天未休。庭后原告称2016年12月工资其至今未领取。
以上事实有原、被告提供的有关证据以及庭审笔录、补充质证笔录等在卷佐证。

本院认为，1、被告山西美特好公司单方解除与ＸＸ的劳动合同是否合法的问题。原告ＸＸ2013年5月23日入职被告山西美特好公司工作至2016年11月已三年有余，对本单位的各项管理制度及流程应已熟知。作为主管的原告ＸＸ，2016年11月26日给被告造成30元差价损失的行为，事实上已造成公司收入的不当减少，其行为不仅违反了被告《全员防损奖惩制度》的规定，同时也违反了其作为被告山西美特好公司三墙路店管理人员应负有的忠实义务。虽然30元的损失数额较小，但不能证实作为超市门店主管的原告ＸＸ该行为属于过失，且该行为如果不处罚，对被告的超市经营管理势必造成不良影响。故被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项解除其劳动合同的处罚合法有效。对原告ＸＸ认为其行为不属内盗且未达严重违反规章制度程度不应即时解除劳动合同的理由，本院不予采信。因被告系合法解除与ＸＸ的劳动关系，原告ＸＸ主张的经济补偿金及代通知金因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条规定的支付条件，不予支持。
2、关于原告ＸＸ主张的加班费问题。对于原告ＸＸ认为值班超过八小时属于加班的主张，因值班期间所从事的工作与正常工作期间从事的工作基本相同，故通常值班不视为加班，对其主张的值班超过八小时的加班费不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：”劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。原告ＸＸ要求被告提供其2015年至2016年公司KK软件系统中的打卡记录和月考勤汇总表，被告以时间长未保存为由未提供。因被告无正当理由不提供原告的考勤记录，故对原告ＸＸ主张的日常工作加班：2倍工资的7天、1.5倍工资的23.5天予以采信，计算加班费为：146.20元天×7天×2=2046.8元，146.20元天×23.5天×1.5=5153.55元，合计7200.35元。
3、关于原告ＸＸ主张的未休年休假的工资问题。原告ＸＸ2015年剩余4天年休假未休，2016年剩余3天未休，共7天。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，因原告ＸＸ已领取正常工作时间的工资，所以在计算年休假工资时应核减已领取的部分，故原告ＸＸ主张的未休年休假工资应计算为146.20元天×7天×2倍=2046.8元。原告主张的未休年休假赔偿金未经仲裁，且尚不符合《职工带薪年休假条例》第七条规定的情形，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告山西美特好连锁超市股份有限公司支付原告ＸＸ加班费7200.35元。
二、被告山西美特好连锁超市股份有限公司支付原告ＸＸ未休年休假工资2046.8元。
三、被告山西美特好连锁超市股份有限公司支付原告ＸＸ2016年12月的工资1887.17元。
以上三项合计：11134.32元，被告山西美特好连锁超市股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告ＸＸ。
四、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告山西美特好连锁超市股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。

审判长 冯艾芳
人民陪审员 徐庆红
人民陪审员 姚晓仙

书记员： 安妮