2017湘0922刑初419号王某某蔡某非法经营案刑事判决书

公诉机关桃江县人民检察院。
被告人王某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，中专文化，经商，户籍所在地福建省漳州市诏安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年4月16日被桃江县公安局刑事拘留；经桃江县人民检察院批准，于2017年5月22日被桃江县公安局依法执行逮捕，现羁押于益阳市第二看守所。
辩护人邹咏华，湖南湘资律师事务所律师。
被告人蔡某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地湖南省益阳市桃江县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年4月15日被桃江县公安局刑事拘留，于2017年5月22日被桃江县公安局取保候审；经桃江县人民检察院决定，于2017年7月21日被取保候审。

桃江县人民检察院以桃检刑诉（2017）423号起诉书指控被告人王某某、蔡某犯非法经营罪，于2017年10月19日向本院提起公诉。本院经审查，于同日立案,并依法由审判员左金辉担任审判长，与审判员王小玲、人民陪审员刘小兵组成合议庭，于2017年11月9日、11月16日两次公开开庭审理了本案，书记员徐金辉担任法庭记录。桃江县人民检察院指派检察员龙益才出庭支持公诉。被告人王某某及其辩护人邹咏华，被告人蔡某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2016年7月至2017年3月，被告人王某某违反国家规定，未取得烟草专卖行政许可证，非法从吕某某(另案处理)、“辉谭”处购入假冒注册伪劣芙蓉王等卷烟，其中从吕某某处购入假烟金额人民币198705元。被告人王某某购入假烟后，采取微信、电话联系销售的方式，通过圆通物流速递公司、中通快递公司将伪劣卷烟寄运，非法销售给被告人蔡某和高某1某、罗某某1、刘某某、刘某等人，非法销售卷烟金额达人民币188180元，其中，销售给被告人蔡某伪劣卷烟金额达人民币70015元。被告人王某某从吕某某、辉谭处购入的假烟已全部销售完毕。被告人蔡某违反国家规定，未取得烟草专卖行政许可证，非法从被告人王某某处购入假冒注册伪劣芙蓉王卷烟后予以销售，非法销售卷烟数额达人民币85690元，其中：被告人蔡某以180元/条的价格销售给与卢某1等人合伙经营的“金色年华”KTV假冒注册伪劣芙蓉王400条，销售金额达72000元；销售给胡某某20条，销售金额人民币3240元；销售给李某115条，销售金额人民币2250元；销售给高某17条，销售金额人民币1050元；销售给李某2一条，销售金额人民币150元；销售给罗某某220条，销售金额人民币4000元；销售给丁某20条，销售金额人民币3000元。桃江县公安局于2017年4月14日从被告人蔡某位于桃江县灰山港湘运汽车站家属楼二楼家中搜出的78条黄色包装芙蓉王并依法进行了扣押。经鉴定，从被告人蔡某处扣押的黄芙蓉王系假冒注册商标且伪劣卷烟。
案发后被告人王某某、蔡某于2017年4月14日被抓获归案。桃江县公安局扣押被告人王某某人民币3000元，扣押被告人蔡某人民币50000元。
另经查明，被告人王某某到案后主动要求其父亲协助公安机关抓获其上线吕某某，其父亲亦确实对公安机关抓获吕某某起了一定作用。
公诉机关提供了下列证据：
1、物证：手机11部，证实被告人王某某通过微信向吕某某转账的情况；账本3本，证实被告人王某某记载的销售假烟的客户信息；卷烟9包，证实从被告人王某某处搜查出黄芙蓉王5包、软装中华烟4包；银行卡2张；
2、书证:被告人王某某、蔡某的身份信息，证实二被告人均达到刑事责任年龄；报案登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源；抓获经过，证实被告人王某某于2014年4月14日被抓获归案；中通公司、圆通公司快递汇总数据清单，中通公司、圆通公司快递单，证实被告人王某某通过中通公司、圆通公司邮寄商品销售给蔡某等人的事实；被告人王某某微信转账给吕某某的记录表，证实被告人王某某共向吕某某转账25笔，总金额人民币259505元；缴款通知单，证实桃江县公安局已扣押被告人王某某现金人民币3000元，扣押被告人蔡某现金人民币50000元；
3、证人胡某、钱某的证言，证实公安机关向圆通公司、中通公司调取快递数据的情况；证人刘某某的证言，证实其从微信名“张馨”处购买假芙蓉王卷烟三条、和天下卷烟一条、天子卷烟一条，支付货款1140元；证人王某某的证言，证实被告人王某某有销售假烟的事实；证人刘某的证言，证实他从微信名“张馨”、“王欣”处购入假芙蓉王卷烟11条，支付货款1430元；证人高某1某的证言，证实其从微信名“王欣”处购买芙蓉王卷烟，支付货款2200元的事实；证人卢某1、高某1、肖某某、李某某、胡某某、李某1、李某2、丁某某、罗某某2、卢某2、罗某、丁某、高某2的证言，证实被告人蔡某销售假烟的事实；
4、被告人王某某的供述，证实:1、我从2016年9月开始通过微商贩卖假烟，通过微信与客户联系。我的微信名叫“王欣”，做香烟的微信名有“王欣”、“陈雅”、“张馨”。经查看我的手机，在灰山港有叫蔡某、高某1某的客户。我除了记得把假烟销售给了蔡某、高某1某、罗某某1等人外，还卖给了哪些人我真不记得了；2、我销售的假烟绝大部分是从“富城”（吕某某）那里购买的，小部分是从“辉谭”那里进的，我的真实上线是“富城”。我从富城那里购买假烟，基本上是微信转账（付款）给他，只有几次是给的现金；3、经过仔细查看我与吕某某的微信转账记录表和手机转账记录界面照片，其中9笔（共计60800元）不是付给“富城”的烟钱；4、我向外销售的烟是通过中通（物流）公司和圆通（物流）公司发运的，每次都是联系公司的快递员上门收货。经过仔细查看，圆通公司的数据显示我（通过该公司）销售金额有60715元，中通公司数据显示我（通过该公司）销售假烟的金额有127465元。我在圆通公司和中通公司所发的货肯定都是假烟;5、我从吕某某、“辉谭”处购买的假烟已经全部销售完毕，没有存货;6、我没有烟草专卖许可证;
5、被告人蔡某的供述，证实：1、我没有办理烟草专卖零售许可证；2、我是从2016年9月开始销售假烟，假烟是从广东的上家微信名“陈雅”处进的。“陈雅”通过中通公司给我的发货记录有20笔，金额有18750元，从圆通公司给我的发货记录有86笔，累计金额51265元，共计70015元；3、我在金色年华KTV共计销售了不少于400条黄色芙蓉王烟，是以180元/条的价格销售给KTV的，还向“虎山”、“神仙葫芦”、“敏爷”、“行狗子”、“星萝卜”、“晓哥”、李某2、高某1、罗某某2、丁某等销售了假烟;
6、卷烟鉴别检验报告，证实在被告人蔡某处扣押的黄芙蓉王烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；
7、搜查笔录、扣押清单，证实在被告人王某某处搜查出银行卡、手机、卷烟、快递单等物证并予以扣押;检查笔录、扣押决定、扣押清单，证实在被告人蔡某处检查并扣押黄芙蓉王卷烟78条；辨认笔录，证实被告人王某某能辨认出向其提供假烟的上线是王某某、吕某某；
8、电子证据：被告人王某某与吕某某微信转账交易记录界面照片24张，证实被告人王某某从2016年8月30日至2017年4月3日通过微信向吕某某转账25笔，金额人民币259505元；被告人王某某与圆通快递员微聊天记录照片27张，证实被告人王某某通过圆通快递发货的事实；刘某与微信名“张馨”、“王欣”的微信聊天记录照片18张，证实刘某与微信名“张馨”、“王欣”联系购买假烟的事实；刘某某与微信名“张馨”微信聊天记录照片5张，证实刘某某与微信名“张馨”联系购买卷烟并支付货款1140元的事实；光盘2张，证实被告人王某某在中通公司、圆通公司的发货信息。
在庭审中，被告人王某某对上述证据中的快递汇总清单有异议，提出她当时根本没有看清，是在办案人员的提示下签字的。
被告人蔡某对上述证据均不持异议。
被告人王某某的辩护人对上述证据提出如下质证意见：1、被告人王某某是在公安机关的引诱下对快件汇总清单签字的，没有看清楚具体内容，该证据系有重大瑕疵，不能作为证据使用；2、快件汇总清单是中通、圆通将上百份快件单总和在一起的，只有金额、数量和联系人，没有物品名称和具体数额，仅凭汇总表不能证明寄送的是假烟。3、汇总清单上的收件人没有一个被找到，没有证据证实起诉书指控的除销售给蔡某外的其余11万余元的犯罪事实；对其他证据没有异议。
被告人的辩护人提出如下证据：1、公诉机关提供的高某1某的证言中关于“从微信名王欣处购买的假烟都是我自己抽了，没有给别人”的内容可以作为辩方证据，证明证人购买假烟用于个人消费；2、情况说明，证实被告人王某某主动要求其父亲协助公安机关抓获其上线吕某某，其父亲亦确实对公安机关抓获吕某某起了一定作用的事实。
公诉机关对被告人王某某的辩护人提供的证据质证认为：对证据1的关联性持有异议，所销售出去的假烟是用于个人消费还是被卖出去都不影响被告人王某某销售假烟的犯罪事实；对证据2的合法性、真实性不持异议，但该证据不能证实被告人王某某具有立功的量刑情节。
依据以上质证意见，本院经审查，对公诉机关提供的证据认证如下：公诉机关提供的证据中，被告人及其辩护人对除快递汇总清单以外的证据均不持异议，本院认为上述证据来源合法，证据之间能够相互印证，内容客观真实且与本案具有关联性，本院确认为有效证据予以采信；对快递汇总清单，已分别经过被告人王某某、蔡某的签名确认，被告人王某某甚至在汇总单上面进行了“此打印件中除最后四次（唐小姐、张先生）发货记录以外，其他发货记录系本人通过圆通公司发货的记录”的特别说明，说明被告人王某某已经仔细核对该证据，故被告人王某某提出的“没有看清清单内容”的质证意见，以及其辩护人提出的“王某某是在公安机关的引诱下对快件汇总清单签字的，没有看清楚具体内容，该证据系有重大瑕疵，不能作为证据使用”的质证意见均不能成立，该快递汇总清单与被告人王某某的供述相吻合，部分内容也与其他证据相印证，本院确认该证据为有效证据，予以采信。
被告人的辩护人提出的高某1某的部分证言可作为辩方证据，本院对该证据的合法性和真实性予以认定，但不能达到否认被告人行为性质的证明目的，与本案不具有关联性；对被告人的辩护人提供的情况说明，本院对其合法性和真实性予以认定，但该证据不能证实被告人具有立功的量刑情节，不能达到辩护人的证明目的。
本院于2017年11月11日委托湖南省桃江县司法局对被告人蔡某实行社区矫正社会调查评估。该局于同年11月6日作出社会调查评估认为，被告人蔡某平时表现一般，犯罪行为及后果影响较小，再犯罪风险较低，生活来源及监管条件一般，建议适用社区矫正。

本院认为：被告人王某某、蔡某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。桃江县人民检察院对被告人王某某、蔡某犯非法经营罪的指控成立，依法应当追究其相应的刑事责任；被告人王某某及其辩护人对公诉机关认定的销售金额提出异议，认为只应认定销售给蔡某的70015元，因公诉机关提供的证据和被告人王某某的当庭供述已经证实王某某从其上线吕某某处购进的假烟198705元已经全部销售完毕，被告人王某某的供述和快递汇总清单能够证实王某某通过中通公司和圆通公司销售假烟金额共计188180元的事实，两者之间能够相互印证，与其余证据亦无矛盾之处，证人刘某某、刘某、高某1某的证言亦已证实被告人王某某通过物流公司向其销售假烟的事实，被告人王某某及其辩护人的辩解与上述查明的事实不符，故被告人王某某及其辩护人对公诉机关认定的销售金额提出的异议不能成立，本院不予采纳；被告人王某某到案后供述其上线的姓名等基本信息，以及要求其父亲协助公安机关抓捕其上线吕某某，不能认定为被告人协助司法机关抓捕同案犯，故被告人王某某及其辩护人认为构成立功的法定量刑情节，本院不予采纳，但考虑被告人王某某主动要求其父亲协助抓捕同案犯起了一定作用，可酌情对被告人从轻处罚；被告人蔡某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人蔡某犯罪行为及后果影响较小，再犯罪风险较低，可以对其适用社区矫正；被告人王某某、蔡某销售伪劣产品的全部销售金额，均应认定为违法所得的财物，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人王某某的刑期自2017年4月14日起至2019年10月13日止。）
二、被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元。罚金限于本判决生效之日缴纳；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、对被告人王某某的违法所得188180元（含公安机关依法扣押的3000元）和被告人蔡某的违法所得85690元（含公安机关依法扣押的50000元）予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审　判　长　　左金辉 审　判　员　　王小玲 人民陪审员　　刘小兵

书记员：徐金辉 附录《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。