杨某某、刘某某滥用职权二审刑事裁定书

原公诉机关郑州市中原区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，xxxx年xx月xx日出生于河南省郾城县，汉族，本科文化，系郑州市中原区桐柏路街道办事处原武装部部长，户籍地郑州市。因涉嫌犯滥用职权罪于2016年6月1日经郑州市中原区人民检察院决定，同日由郑州市公安局建设路分局执行刑事拘留，同年6月3日被郑州市中原区人民检察院取保候审，同年8月29日被郑州市中原区人民法院取保候审。
辩护人杨志强、赵鹏飞（实习），河南栋梁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生于河南省长垣县，汉族，本科文化，系郑州市中原区桐柏路街道办事处城建办原科长，住郑州市高新区，户籍地郑州市中原区。因涉嫌犯滥用职权罪于2016年6月2日被郑州市中原区人民检察院决定被取保候审，同年8月29日被郑州市中原区人民法院取保候审。
辩护人王智勇、范闯，河南译达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高剑平，男，xxxx年xx月xx日出生于河南省孟县，汉族，大专文化，系郑州市中原区桐柏路街道办事处电厂南路社区原书记兼主任，住郑州市中原区，户籍地郑州市中原区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2016年5月5日经郑州市中原区人民检察院决定，同日由郑州市公安局建设路分局执行刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于同年5月19日经郑州市人民检察院决定逮捕，于次日由郑州市公安局建设路分局执行逮捕。
辩护人李建强、郑晚霞，河南犀原律师事务所律师。

郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人杨某某、刘某某、高剑平犯滥用职权罪一案，于二○一六年十二月十四日作出（2016）豫0102刑初252号刑事判决。原审被告人杨某某、刘某某、高剑平均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋出庭履行职务，上诉人杨某某、刘某某、高剑平及辩护人杨志强、赵鹏飞、王智勇、李建强、郑晚霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2009年8月和2012年2月，郑州大中原果品物流港有限公司（以下简称大中原公司）和河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）先后与郑州热电厂签订房屋租赁合同，承租郑州热电厂位于郑州市中原区电厂路2号院的土地及其附属房屋用于果品市场经营。2013年6月，果品市场商户马某采用暴力手段赶走汇基公司，霸占果品市场。
2013年以来，郑州市中原区桐柏路街道办事处（以下简称桐办）组织对郑州市电厂路2号院果品市场地上附属物拆迁工作，由时任桐办武装部部长的被告人杨某某分管，桐办工作人员被告人刘某某和桐办电厂南路社区主任被告人高剑平具体参与。2013年5月22日，中原区城建局牵头，由桐办、电厂南路社区配合对果品市场的地上附属物进行普查，现场由郑州热电厂代表作为业主在附属物普查登记表上签字。2014年5月，杨某某、高剑平、刘某某明知附属物普查登记表上的业主是郑州热电厂，仍同意马义杰代表大中原公司在附属物普查登记表业主栏中补签名字，事后并与马某任法定代表人的郑州市四季春蔬菜经销有限公司（以下简称四季春公司）签订了拆迁补偿协议，先后四次向四季春公司账户拨付拆迁补偿款共计3938800元，造成郑州热电厂经济损失3099047.2元。
2016年5月5日，高剑平被侦查人员抓获，同年6月1日和6月2日，杨某某、刘某某先后接侦查人员电话通知后，主动到侦查部门接受处理。
原判认定上述事实的证据，有被告人杨某某、刘某某、高剑平的供述，证人程某、郑某、李某等人证言，郑州热电厂土地证、房屋租赁合同、劳务合同、补充协议、解除合同告知函、快递单据、郑州热电厂请示报告、中原区政府收文处理笺，果品市场附属物普查登记表，大中原公司全权委托书、经营权转属情况说明、股权转让协议、承诺书、申请拨付拆迁补偿款的相关请示，拨款凭证、拆迁补偿协议、果品市场拆迁款的支付凭证、收据，到案经过，任命文件，情况说明等。
根据以上事实和证据，原审法院以滥用职权罪分别判处杨某某有期徒刑三年零二个月，判处被告人刘某某有期徒刑二年零六个月，判处被告人高剑平有期徒刑三年。
上诉人杨某某上诉及辩护人辩护均称原判对地上附属物归属认定错误，该附属物应归属大中原公司而非郑州热电厂；原判对钢架彩瓦棚面积和金额计算错误；杨某某犯滥用职权罪事实不清、证据不足，请求二审法院予以改判。
上诉人刘某某上诉及辩护人辩护均称刘某某犯滥用职权罪证据不足，其不构成犯罪；原判对钢架彩瓦棚面积和金额计算错误；刘某某系执行职务行为，且具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重。
上诉人高剑平上诉及辩护人辩护均称高剑平不符合滥用职权的主体资格，也未实施滥用职权的行为，不构成犯罪。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。
关于杨某某、刘某某、高剑平不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，在2013年大中原果品市场拆迁普查时，三被告人代表办事处、社区参与普查，明知该市场所属土地使用权人在原始普查表中已确定是郑州热电厂的情况下，对马义杰所提交的材料未进行认真审核，仍擅自将马某增补为业主，并在签订补偿协议、拨付补偿款过程中，将原业主郑州热电厂搁置，不通知三方协调，对附属物确权，造成补偿款未正确发放，给郑州热电厂造成重大经济损失，其行为均符合滥用职权罪的犯罪构成特征。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。
关于原判对地面附属物认定错误及钢架彩瓦棚面积和金额计算错误的上诉理由及辩护意见，经查，根据郑州热电厂与大中原公司签订的房屋租赁合同显示，投资新建的建筑物和新增的配套设施等地上附着物，所有权归郑州热电厂，大中原公司只享有租赁期内的使用权和收益权，如租赁期满或合同解除，上述新建的建筑物及新增的设施随同租赁物一并交还郑州热电厂；租赁合同中还约定合同解除时大中原公司有权处置钢结构大棚，若大中原公司未按期支付租金超过30日，郑州热电厂有权单方解除合同并对大中原公司的资产行使留置权，所拍卖、变卖的价款优先支付租金或违约金。同时双方也对合同的送达方式进行了具体的约定，即交快递公司递送或交专人递送的，送至有关的上述地址时视为已送达。本案证据显示2009年8月1日至2012年1月31日，大中原公司共欠郑州热电厂本金1403234.81元，违约金5746545.44元，郑州热电厂据此提出解除合同符合规定，同时通过特快专递将解除合同告知函送至合同约定地址，应当视为已经送达，符合《合同法》第九十六条“当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”的规定，故郑州热电厂与大中原公司的合同已经解除。根据合同约定，拆迁的地上附属物及钢架彩瓦棚的权属应属于热电厂，原判将钢架彩瓦棚损失839752.8元予以扣除不当，应予纠正。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
关于刘某某量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据其系从犯、具有自首情节，对其量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。

本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某、刘某某、高剑平身为国家机关工作人员，滥用职权，致使郑州热电厂遭受3938800元损失，其行为均已构成滥用职权罪，且属情节特别严重。原判将钢架彩瓦棚839752.8元损失从郑州热电厂损失中予以扣除不当，但基于上诉不加刑原则，本院应维持原判对各被告人的量刑。原判定罪准确，证据确实、充分，适用法律正确，量刑基本适当，审判程序合法。对上诉人杨某某、刘某某、高剑平的上诉理由及辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　张鹏飞 审判员　　季士方 审判员　　闫　燕

书记员：理炳皓