上网肖某某贩卖毒品案二审刑事裁定书

原公诉机关江西省赣州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生于江西省赣州市南康区，初中文化，身份证号码xxxx，无业，家住赣州市南康区，租住赣州市章贡区。因犯盗窃罪，1996年11月6日被江西省南康市人民法院判处有期徒刑四年。因犯非法持有枪支罪，2012年6月6日被赣州市章贡区人民法院判处拘役五个月，2012年7月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
辩护人巫海明，江西金蓉律师事务所律师。

江西省赣州市中级人民法院审理赣州市人民检察院指控原审被告人肖某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月29日作出（2014）赣中刑一初字第63号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院2015年5月20日受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月中下旬的一天，被告人肖某某驾驶白色起亚K5小汽车，来到广东省惠州市在一名叫“阿文”的男子处购买到冰毒和麻古返回赣州市用于贩卖。之后，肖某某在上犹县发展了下线张某某从事毒品贩卖活动。
2014年3月26日晚，公安民警将涉嫌贩卖毒品的张某某抓获归案。民警对张某某进行审讯后，张某某提出要协助公安机关抓捕毒品来源的上线肖某某。3月27日中午，张某某在民警的监督下，多次通过手机联系到肖某某，后双方约定在上犹县黄埠镇高速出口的马路边进行交易。
3月27日下午16时许，肖某某驾驶白色起亚K5小汽车，携带毒品来到上犹县黄埠镇上犹东高速出口收费处，被蹲守在高速出口的民警当场抓获归案。公安民警在肖某某驾驶的小轿车内共查获疑似冰毒326.6克，疑似麻古52.5克。民警对肖某某位于章贡区的租住房进行检查，查获疑似冰毒1971.1克，疑似麻古77克，疑似K粉5.1克。经物证检验鉴定，上述被查获的疑似冰毒、疑似麻古、疑似K粉中均检出甲基苯丙胺成分。被告人肖某某汽车内查获的疑似冰毒甲基苯丙胺含量为74﹪；肖某某汽车内查获的疑似麻古甲基苯丙胺含量为11.6﹪；肖某某租住于赣州章贡区住宅内查获的疑似冰毒，其中编号9、10、11（重550.8克）甲基苯丙胺含量为67.9﹪；编号12（重840.6克）甲基苯丙胺含量为64.8﹪；编号13、14、15、17、18（重579.7克）甲基苯丙胺含量为64.5﹪；疑似麻古甲基苯丙胺含量为9.5﹪。
综上，被告人肖某某贩卖冰毒2302.8克，贩卖麻古129.5克。
原审法院认为：被告人肖某某违反国家法律法规，贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人肖某某及其辩护人提出不构成贩卖毒品罪的意见，经查，本案系公安机关抓获贩毒人员张某某，张某某供述出其毒品来源系肖某某提供，在张某某的配合下将被告人肖某某抓获，并当场从其随身携带的包中查获大量的毒品，随后，公安机关又在被告人肖某某位于赣州市章贡区的租住房内查获大量的毒品、分装袋及四台电子秤，结合证人胡某某、徐某某、陈某乙、龙某多次向肖某某购买毒品的证言，可以认定被告人贩卖毒品的事实。被告人肖某某主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为符合贩卖毒品的构成要件。其辩解及辩护意见与事实、法律不符，不能成立，不予采纳。被告人肖某某具有前科劣迹，应从重处罚。鉴于被告人肖某某贩卖的毒品大部分被缴获，未流入社会，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币150000元；二、随案移送手机四部、小轿车（起亚K5、白色）一辆予以没收。
肖某某上诉提出，一审判决适用法律错误，肖某某不构成贩卖毒品罪，应认定其构成非法持有毒品罪，量刑明显畸重，理由为：1、肖某某2014年3月27日下午去上犹县并非毒品交易，当天查获的毒品是其用于吸食，而且当天也没有毒品交易的现场。本案的一办案民警出具关于张某某在民警的监督下联系肖交易毒品的证明不充分，是无效的证据。2、肖某某并未卖毒品给张某某，张的证言与肖的供述相矛盾，与其他证据不能互相印证，不能作为定案依据。3、肖某某贩卖毒品的数量并未体现出胡某某、徐某某、陈某乙、龙某购买毒品的克数，并无证据证明肖与他们存在过毒品交易，无交易现场。上述证人证言是不可采信的无效证据。本案在证据上存在多个矛盾的地方，无充分证据证明肖构成贩卖毒品罪。根据本案的实际情况，应改判肖某某构成非法持有毒品罪，作出合理量刑。
肖某某的辩护人提出：1、侦查机关违反法律规定，未能全面采集证据，在肖某某被公安机关抓获前，张某某与肖某某通话时只有一名民警看守监督，也未录音录像；威胁肖某某承认贩卖毒品的事实，否则将在赣州范围内找一些吸毒人员指认其贩卖毒品；抓获肖某某后未对其尿液检测，未调查肖某某平时只吸食毒品的事实。2、一审法院认定肖某某构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。张某某的证言和侦查民警刘某某的自述材料不足以证明张某某向肖某某购买毒品，其中张某某急于立功，与肖某某有利害关系，张与肖的通话内容未有录音录像印证。在肖某某在被抓现场无交易行为的情况下，没有证据证明肖某某有贩卖毒品的主观意图。其他证明肖某某贩卖毒品的证人均是与本案无牵连的吸毒者，不排除侦查机关对这些证人威胁或诱供的可能；证人李某某（肖某某的妻子）只能证明租住处被查获的毒品为肖非法持有。即使上述证人证言、其与肖的通话记录以及辨认笔录相结合，只能证明他们相识或一起吸食过毒品，不能证明肖贩卖毒品。肖某某是吸毒者，其车上、家里放有大量毒品，被查获吸毒工具，应构成非法持有毒品罪。3、一审判决量刑畸重。肖某某只构成非法持有毒品罪，被查获的毒品未流向社会而造成危害结果，被抓后如实供述持有毒品的事实和毒品的来源；即使构成贩卖毒品罪，因有特情人员张某某，二人的行为在公安机关的完全控制下，毒品交易不可能完成，属于犯罪未遂。建议二审法院以非法持有毒品罪判处肖某某有期徒刑并处罚金。
经审理查明：2014年3月26日晚，公安机关将涉嫌贩卖毒品的张某某抓获归案，张某某提出要协助公安机关抓捕上线肖某某。3月27日中午，张某某在公安民警的监督下，通过手机联系到肖某某，约定在上犹县黄埠镇高速公路上犹东收费站出口的马路边进行毒品交易。同日16时许，肖某某驾驶白色起亚K5小汽车，携带毒品来到约定的上述地点，在此布控的公安民警遂上前抓捕，肖某某拒捕，公安民警终将肖某某抓获，并在肖某某驾驶的小轿车内查获含量为74﹪的甲基苯丙胺（冰毒）326.6克，含量为11.6﹪的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）52.5克。次日公安民警在肖某某位于章贡区的租住房内查获含量为64.5-67.9﹪的甲基苯丙胺1971.1克，含量为9.5﹪的甲基苯丙胺片剂77克，含甲基苯丙胺的粉末状毒品5.1克，以及大量的分装毒品用塑料袋、四台电子秤等物品。
上述事实，有以下证据证明：
1、受案登记表，证明上犹县公安局在侦办张某某贩卖毒品一案中，发现2014年3月25日凌晨1时许，张某某在上犹县黄埠镇迎宾大道南侧中国银行ATM机旁，在一个叫肖某某的男子处购买了20克左右的冰毒，决定立案侦查。
2、归案情况说明、羁押情况说明，证明：2014年3月27日，民警了解到肖某某贩卖毒品的情况后，对其进行抓捕。当日16时许，抓捕民警将肖某某拦截在上犹东高速出口处，命令肖某某下车接受检查。肖某某拒不服从民警的命令，与民警形成对峙。肖某某驾驶其白色起亚K5轿车撞击民警用来拦截的车辆试图逃跑。因民警事先了解到肖某某可能携带了武器，经鸣枪示警后肖某某仍妄图逃跑，民警果断开枪，子弹击中肖某某腹部后，肖某某方停止反抗，并被民警送往上犹县人民医院救治。4月7日，肖某某伤情稳定后，由办案民警送往上犹县看守所羁押。肖某某系被抓获归案。
3、证人张某某的证言及辨认笔录：他绰号“阿某”，电话为15779740066，2014年2月底联系上肖某某。他向肖某某购买了四五次冰毒，持续的时间有一个多月。肖某某一直叫他当下线。肖某某跟他说他每次会从广东惠州那边带几千克冰毒回。肖某某可能会带枪。他和肖某某购买冰毒时一般是支付现金，有时也会通过转账到他提供的一张中国农业银行的卡上，开户名不是肖某某。2014年3月27日，他为配合公安机关抓获肖某某，打电话给肖某某，假装向肖要购买毒品和给钱给肖，叫肖来上犹。肖过来的时候，公安民警抓获了肖。
张某某在12张不同男性免冠照片中辨认出第7号照片的男子是2014年3月25日凌晨1时许在上犹县黄埠镇向其出售冰毒的卖家肖某某。
4、证人陈某甲的证言：他吸食的毒品主要是从“蚊子”（四川籍男子，33岁左右）、张某（重庆籍男子，30岁左右，身高约1.80米，体型较壮，烫卷发）、老肖（南康区男子，36岁左右，身高1.65米左右，体型匀称，短发，有一个尾号“2262”的手机号码，新买了一辆白色起亚K5轿车）处购买。2013年12月上旬的一天晚上8点多钟他在赣州市水南镇某菜市场靠娱乐城的门口向老肖购买过冰毒。他知道张某、施某在老肖那里购买过冰毒。
5、证人徐某某的证言及辨认笔录：2013年10月上旬一天凌晨0时许，他在赣州市章贡区友尼宝酒店楼下停车场向肖某某购买冰毒和麻古，分别从他手提包里玻璃瓶、塑料盒里用镊子夹出。2014年1月下旬的一天凌晨1时许，他在友尼宝酒店618房间和肖某某一起吸食冰毒并购买了冰毒。2014年2月中旬，他在赣州火车站旁的凯越酒店的六楼房间向肖某某购买了冰毒。
徐某某在12张不同男性免冠照片中辨认出第6号照片的男子是2014年2月中旬的一天凌晨4时许在赣州市火车站旁的凯越酒店六楼向其出售冰毒的卖家肖某某。
6、证人陈某乙的证言及辨认笔录：2014年3月中旬的一天晚上，他在赣州水南新村（南桥新村）的丽晶酒店门口向肖某某花400元购买了2克冰毒，他是用手机拨打肖某某15207972262手机号联系他的，他开了一辆白色起亚K5轿车过来。
陈某乙在12张不同男性免冠照片中辨认出第2号照片的男子是2014年3月中旬在赣州市章贡区水南新村（南桥新村）丽晶酒店门口向其出售冰毒的卖家肖某某。
7、证人龙某的证言及辨认笔录：2013年4月的一天晚上，他在赣州海天大酒店对面的一小宾馆住，向肖某某购买冰毒。2013年5月的一天晚上，他在赣州娱乐城“皇家一号”酒店住，打电话给肖某某拿货，从肖某某那里购买冰毒。他先后共在肖某某那里购买过10次左右的冰毒。每次是他打电话给肖某某，后肖开车送毒品过来。
龙某在12张不同男性免冠照片中辨认出第8号照片的男子是2013年上半年向其出售冰毒的卖家肖某某。
8、证人胡某某的证言及辨认笔录：他在肖某某那购买过5次冰毒。在2013年7月份，在丽晶酒店门口，他向肖某某购买了冰毒。2013年8月份，在章江大桥桥头的赣州娱乐城边上，他向肖某某购买冰毒。还有两次冰毒交易都在2013年7、8月份，地点都在赣州娱乐城边上的马路上。2014年3月初的一天晚上9点左右，他打肖某某的15207972262的电话，他在赣州娱乐城边上购买了冰毒，肖某某开一辆白色起亚K5轿车送过来的。
胡某某在12张不同男性免冠照片中辨认出第11号照片的男子是2013年7、8月、2014年3月初向其出售冰毒的肖某某。
9、证人盛强的证言，证明他听“阿荣”说赣州市一个姓肖的男子贩卖毒品的量很大，见过他一次。
10、证人李某某（肖某某之妻）的证言：公安机关2014年3月27日抓获肖某某时查扣的一张中国农业银行的银行卡是她母亲蓝某某的（尾号6116），这张卡是2012年底肖某某问她要的，说他朋友还钱用，肖某某要这张卡时卡里不超过1000元。公安民警在其家搜查时，在她老公肖某某锁住的房间里看到有较多的疑似冰毒的物品，她也很惊讶。那房间只有他有钥匙，他平时不让他们进去。
11、办案民警刘某某的自述材料，证明：在2014年3月26日抓获张某某后，次日张某某称想戴罪立功，愿意配合公安机关抓获上线肖某某。经与领导汇报后，刘某某押着张某某在上犹县黄埠镇华海酒店，让张某某和肖某某联系，后民警在黄埠镇上犹东高速路口将肖某某抓获归案。
12、现场勘验、检查笔录证明：
（1）2014年3月27日公安机关对上犹东高速收费站进行勘查，发现白色起亚K5小车和黑色大众速腾车车头相撞，两车车轮均在地面上留下黑色的轮胎印，白色起亚车未熄火，驾驶室门柱上和后排座门上均留下大量擦拭状血迹，驾驶室车门玻璃呈破碎状，副驾驶室的黑色公文包打开检查发现存放有大量白色晶状体物质。公文包内存放四个白色塑料盒，分别编号为1、2、3、5号。包内有白色方形塑料盒编号为4号，内有6小分包疑似冰毒物质；内有一白色方形盖子塑料盒编号6，内装有一蓝色塑料袋封装物，袋内有疑似麻古；白色方形红色盖子塑料盒，编号为7，内装有一透明玻璃瓶及三小塑料袋；小玻璃瓶内装有疑似冰毒的白色晶体，编号为8。
（2）2014年3月28日公安机关对肖某某位于赣州市章贡区家中执行搜查，在杂间发现储存大量疑似毒品及分装毒品用塑料袋、四台电子秤，疑似毒品分别编号为9-18号。杂间的枣红色手提袋中的一透明保鲜盒有两包白色晶状体疑似毒品，重550.8克，手提袋内塑料盒中疑似K粉浅红色粉末重5.1克。在杂间纸盒箱内红标塑料盒内疑似冰毒，重840.6克。在杂间纸盒箱内玻璃瓶及操作台上的疑似冰毒，重579.7克。杂间枣红色手提袋及操作台抽屉塑料盒内疑似麻古77克。
13、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证明从肖某某汽车内扣押了白色疑似冰毒、疑似麻古，还扣押了白色起亚K5小汽车；在肖某某住房内扣押了肖某某的装有疑似冰毒塑料盒、玻璃瓶、小玻璃瓶、手机、电子秤、保险柜内现金等物品。
14、称量照片、称重笔录，证明：在汽车内共查获疑似冰毒326.6克，疑似麻古571颗52.5克；在住宅内查获疑似冰毒1971.1克，疑似麻古812颗77克，疑似K粉5.1克。
15、理化检验鉴定意见证明：⑴肖某某汽车内查获的疑似冰毒（编号1、2、3、5、8），重326.6克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为74%；⑵肖某某汽车内查获的疑似麻古571颗，重52.5克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为11.6%；⑶肖某某位于赣州市章贡区住宅内查获的疑似冰毒（编号9、10、11），重550.8克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为67.9%；⑷肖某某住宅内查获的疑似冰毒（编号12），重840.6克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为64.8%；⑸肖某某住宅内查获的疑似冰毒（编号13、14、15、17、18），重579.7克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为64.5%；⑹肖某某住宅内查获的疑似麻古812颗，重77克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为9.5%；⑺肖某某住宅内查获的疑似K粉样浅红色粉末，重5.1克，检出甲基苯丙胺成分。
16、DNA鉴定意见证明：⑴所送检的肖某某驾驶的起亚K5汽车内1号-8号保鲜盒内毒品包装袋上检出同一男性DNA分型，支持来源于肖某某的可能性为99.99999%；⑵所送检的肖某某位于赣州市章贡区住宅房间内纸袋中保鲜盒里疑似冰毒包装袋、纸壳箱中保鲜盒里疑似冰毒包装袋、纸壳箱中疑似装有冰毒的玻璃瓶、自制吸毒工具1、2（吸管）、工作台放置的台灯上的胶带纸、工作台上的一号、二号不锈钢大调羹、地上的电子台秤、工作台上的中型电子秤、工作台上微型电子秤、工作台抽屉内塑料盒中包裹疑似麻古的封装胶带上检出同一男性DNA分型，支持来源于肖某某的可能性为99.99999%。
17、通话记录，证明张某某配合公安机关抓获肖某某的手机联系情况以及肖某某与证人胡某某、陈某乙、徐某某手机通话、短信通信情况。
18、抓获经过光盘、讯问光盘，证明公安机关抓获、讯问肖某某情况。
19、非税收入缴款书，证明从肖某某身上、租房处保险柜内扣押的现金14691元已上交上犹县财政局。
20、上诉人肖某某的供述与辩解：2014年3月27日下午，他在赣州家里接到张某某的电话，叫他去上犹县玩。然后他就开着他的白色起亚K5轿车，经厦蓉高速去上犹县。他车上副驾驶室处有一个黑色的手提包，里面装有他的随身用品、吸毒工具及毒品冰毒。他携带了冰毒和麻古，冰毒大概有200克，麻古有100多颗。他知道他携带有毒品，怕被抓，民警叫他摇下玻璃、熄火停车，当时他很紧张，没有配合。警察鸣枪示警后，他更紧张，慌乱中无意中踩了油门，之后他腹部中枪。这些毒品是2014年后，他去广东省惠州市一个叫“阿文”的男子那里购买的，他购买的价格是每克70元，麻古是“阿文”送给他的。他总共买了6万元的冰毒，带回了赣州。他当场付现金给“阿文”。他把毒品放在位于赣州市章贡区家中一个没人住的房间里的桌子和旁边的箱子里，用塑料盒子和瓶子等装着。在租住房内有电子秤、分装袋等物品，还有一保险柜，柜内有1万多元现金、其起亚K5汽车手续，此外还有其三、四个手机。公安民警在他租住处查获了疑似冰毒1971.1克，疑似麻古77克，疑似K粉样浅红色粉末5.1克是他的。但是他们（指公安机关）发现的5.1克红色粉末不是K粉，是麻古粉末。他租住处没人住的房间只有他使用，钥匙就在他这里，他叫家人不可进，他们也不敢进。
21、刑事判决书、刑满释放证明，证明2012年6月6日赣州市章贡区人民法院以非法持有枪支罪判处肖某某拘役五个月，2012年2月14日被刑事拘留，2012年7月13日刑满释放。
22、常住人口信息表，证明肖某某出生于1977年4月23日等身份信息。
上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能够相互印证，本院予以确认。
针对上诉人肖某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：
1、关于本案相关证人证言无证据效力的上诉理由和辩护意见。经查：公安机关询问证人张某某、陈某甲、徐某某、龙某、胡某某、陈某乙的程序合法，该六名证人的证言均从不同的时间、地点、购买次数、购买数量等方面，证明向肖某某购买过毒品的情况，且张某某、徐某某、龙某、胡某某、陈某乙均经混杂辨认出分别向他们销售毒品的肖某某。张某某、胡某某、徐某某、陈某乙与肖某某的通话、短信记录，均可印证肖某某销售毒品给他们的证言内容。办案民警按程序经审批同意后，组织张某某协助公安机关抓获肖某某的自述材料来源合法、有效，与张某某、肖某某之间的通话记录、抓获经过光盘以及张某某的证言相印证。该六证人证言和办案民警的自述材料具有客观性、合法性、关联性，具有法定的证据效力。因此，该上诉理由、辩护意见不能成立。
2、关于肖某某不构成贩卖毒品罪，应认定其构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查：公安机关抓获贩毒人员张某某，张某某供述出其毒品来源于上线肖某某，并表示协助公安机关抓捕肖某某。肖某某与张某某达成毒品交易的合意后，携带毒品，驾车前往双方约定的交易地点。肖某某发现公安人员后，抗拒抓捕，企图驾车逃跑。公安机关抓获肖某某后，当场从其随身携带的包中查获大量的毒品，随后，公安机关又在肖某某租住房内查获大量的毒品、分装毒品用塑料袋及四台电子秤，而分装毒品用塑料袋、电子秤是贩卖毒品的基本工具；证人张某某、徐某某、龙某、胡某某、陈某乙的证言、辨认笔录、证人陈某甲的证言以及张某某、胡某某、徐某某、陈某乙与肖某某的通话、短信记录，均可印证肖某某贩卖毒品给他们的证言内容。贩毒人员被抓获后，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品。综上，上诉人肖某某主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。因此，该上诉理由、辩护意见不能成立。
3、关于肖某某交易毒品行为构成犯罪未遂的辩护意见。经查：肖某某驾车携带大量毒品进入毒品交易现场，被公安机关当场抓获，构成贩卖毒品犯罪既遂。因此，该辩护意见不能成立。
4、关于一审判决对肖某某量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查：上诉人肖某某被查获的毒品甲基苯丙胺2297.7克，甲基苯丙胺片剂129.5克，含甲基苯丙胺的粉末状毒品5.1克。肖某某贩卖的毒品数量极大，具有犯罪前科劣迹，且抗拒抓捕，主观恶性深，人身危险性、社会危害性大。一审法院根据肖某某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，判处其死刑缓期执行，量刑适当。因此，该上诉理由、辩护意见不能成立。

本院认为：上诉人肖某某违反国家禁毒法律法规，明知毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。肖某某及其辩护人请求对其从轻处罚的上诉理由、辩护意见均与已查明的事实、证据和相关法律规定不符，本院不予采纳。鉴于本案存在特情介入因素，毒品未流入社会，社会危害未进一步扩散，对肖某某判处死刑，可不立即执行。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中刑一初字第63号刑事判决以贩卖毒品罪判处被告人肖某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

审　判　长　　詹兆园 代理审判员　　彭修贵 代理审判员　　张宇欣

书记员：付伟华