张某、徐某非法经营一审刑事判决书

公诉机关山东省海阳市人民检察院。
被告人张某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，中专文化，户籍所在地海阳市，现住海阳市。2016年3月30日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
辩护人李红军，山东创立律师事务所律师
被告人徐某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，小学文化，个体，出生地江西省余干县，户籍所在地江西省上饶市余干县，现住云南省昆明市官渡区。2016年3月31日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，同年11月30日被取保候审。
辩护人迟祖光，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
被告人康某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区，现住湖南省长沙市岳麓区。2016年8月25日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人孙秀虎，山东孚元律师事务所律师。
被告人张某乙，男，xxxx年xx月xx日出生，满族，初中文化，个体，出生地辽宁省铁岭市，户籍所在地辽宁省铁岭市西丰县，现住辽宁省本溪市明山区。2016年7月8日因涉嫌非法经营罪被取保候审。
被告人马某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省密山市，住黑龙江省哈尔滨市道里区。2016年8月3日因涉嫌非法经营罪被取保候审。
被告人何某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，大专文化，出生地湖南省长沙市，户籍所在地同现住址湖南省长沙市雨花区。2016年8月25日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年9月22日被取保候审。

海阳市人民检察院以海检公刑诉（2016）264号起诉书指控被告人张某、康某、徐某、张某乙、马某、何某犯非法经营罪，于2016年11月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海阳市人民检察院指派检察员王占荣出庭支持公诉，被告人张某、康某、徐某、张某乙、马某、何某、辩护人李红军、孙秀虎、迟祖光到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
1、2014年5月至2015年9月，被告人张某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后在海阳市城区多个香烟门市收购云烟大重九香烟、黄鹤楼系列香烟、中华香烟、白沙系列香烟及云烟（紫云）香烟等多个品牌香烟，并通过QQ联系、快递发货等方式对外销售，销售价值人民币488255元。具体事实分列如下：
（1）2014年10月至2014年12月，被告人张某通过QQ联系、快递发货等方式向被告人康某销售白沙系列、芙蓉王等品牌香烟，销售价值共计人民币126788元。
（2）2014年11月至12月，被告人张某通过QQ联系、快递发货等方式向云南省昭通市大关县邹某、谢某夫妇销售硬盒中华、紫云等品牌香烟，销售价值共计人民币119645元。
（3）2014年12月，被告人张某通过QQ联系、快递发货等方式向云南省昆明市曹某销售紫云香烟，销售价值共计人民币41847元。
（4）2015年8月，被告人张某通过QQ联系、快递发货等方式向湖北省武汉市杨某销售黄鹤楼系列香烟，销售价值共计人民币30935元。
（5）2015年7月至9月，被告人张某通过QQ联系、快递发货等方式向被告人徐某销售云烟大重九香烟，销售价值共计人民币169040元。
2、2014年10月至2016年6月，被告人康某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后通过QQ联系、快递接货等方式从被告人张某处购买白沙系列香烟及芙蓉王香烟在长沙本地销售，或在长沙本地收购卷烟制品后通过QQ联系、快递发货等方式在网上进行销售，销售价值共计人民币404175元。其中，被告人何某应被告人康某要求，多次利用其建设银行账户为被告人康某转账支付购烟款共计126788元，并收取了部分售烟款共计人民币390175元。具体事实分列如下：
（1）2014年10月至2014年12月，被告人康某通过网上QQ联系、快递接货等方式，多次从被告人张某等人处购买白沙系列及芙蓉王等品牌香烟，并于2015年1月至2016年6月期间向龚某、袁某等人进行销售，销售价值共计人民币162798元。被告人何某应被告人康某要求通过银行转账的方式向张某支付购烟款共计人民币126788元，并利用其银行账户收取了龚某、袁某支付的烟款共计人民币148798元。
（2）2014年10月至2015年1月，被告人康某通过QQ联系、快递发货等方式向云南省昭通市大关县邹某、谢某夫妇销售红梅香烟，销售价值共计人民币241377元。被告人何某应被告人康某要求，利用其银行账户向谢某收取了上述烟款。
3、2015年7月至12月，被告人徐某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次通过QQ联系、快递接货等方式从被告人张某、张某乙、马某等处购买云烟大重九香烟并在昆明当地销售获利，销售价值共计人民币110120元。具体事实分列如下：
（1）2016年3月，被告人徐某先后多次将其通过QQ联系、快递接货等方式购买的云烟大重九香烟销售给徐某1经营的“杨大众超市”，销售价值人民币65400元。
（2）2014年底至2016年3月，被告人徐某先后多次将其通过QQ联系、快递接货等方式购买的云烟大重九香烟销售给朱某经营的“安红烟酒”门市，销售价值共计人民币44720元。
4、2015年9月至11月，被告人张某乙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次通过QQ联系、快递发货等方式向被告人徐某销售云烟大重九香烟，销售价值共计人民币156015元。
5、2015年9月至12月，被告人马某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次通过QQ联系、快递发货等方式向被告人徐某销售云烟大重九香烟，销售价值共计人民币109490元。
被告人张某、徐某、马某、何某分别于2016年3月29日、3月31日、7月16日、8月22日被抓获归案，被告人张某乙于2016年6月16日到海阳市公安局投案，被告人康某于2016年8月24日到湖南省长沙市火车站派出所投案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人邹某证实，他在云南省大关县吉利镇经营一家“柒旗超市”，谢某是其妻子，从2014年底，他通过QQ从一个昵称为“千山林”的山东人处购买硬盒中华烟和硬盒紫云香烟，2014年10月至2015年1月，他通过QQ向一个昵称为“无为”的人购买过700余条红梅，其把购买的烟在超市销售。他通过谢某的邮政银行账户将烟款转账到“千山林”和“无为”的银行账户上，转帐的款都是烟款。香烟都是通过快递发给他。
（2）证人曹某证实，她和其丈夫何林在昆明市官渡区合伙开家超市，2014年底，她在网上搜索到一个QQ昵称为“千山林”的山东人售卖香烟，她便通过QQ从“千山林”手里购买红色硬盒紫云香烟销售。她从“千山林”处共购买三次紫云香烟，前两次都收到烟，第三次将烟款打过去后，一直没收到烟。每次购买的烟约100余条，烟款都是通过建行账户转账到“千山林”建设银行账户上，转帐款都是烟款。
（3）证人杨某证实，他在武汉市东西湖区常青花园13区经营一家“小飞副食店”门市，零售烟草。2015年8、9月份，他通过QQ向山东的“千山林”购买过3万余元黄鹤楼1916和黄鹤楼硬奇景香烟，烟款都是通过其民生银行账户汇款给对方，转账款都是烟款，烟在其门市销售了。
（4）证人王某1证实，从2015年6月开始，张某共到其香烟门市收购五次香烟，主要是黄鹤楼、云烟软大重九，总计约100余条，价值6万余元，除第一次付现金490元外，其余4次由张某转帐至其银行帐户上。
（5）证人姜某1证实，2015年8月，张某两次到其经营“方玖香烟经销部”购买黄鹤楼、大重九等香烟30余条，价值9000余元，烟款张某打在杜开竹账户上。
（6）证人王某2证实，2015年夏天，张某从其经营的如意卷烟超市三次购买硬盒中华、黄鹤楼、大重九等香烟70余条，总价约31000余元，烟款都打在其丈夫周洪岗农行账户上。
（7）证人郭某证实，2015年夏天，张某到其经营的三九香烟店购买2次黄鹤楼、大重九香烟约20余条，价值9000余元，第一次付现金5000余元，第二次转账至其账户上。
（8）证人孙某证实，2015年底前，张某先后3次到其经营的今生缘名酒商城购买黄鹤楼、大重九等香烟共20余条，价值10200元。头两次付现金1500元，第三次转帐到其帐户上。
（9）证人修某证实，2015年6月至9月份，张某6次到其商店收购卷烟约55条，价值35000余元。
（10）证人姜某2证实，2014年5月至9月期间，张某到其经营的樱榆香烟店香烟店收购过20多次香烟，共计790条，张某共给其十几万元。
（11）证人修某乙、鞠某的证言相互印证证实，从2014年6月到2015年夏天，张某在二人合伙经营的善飞超市内多次收购黄鹤楼、大重九等香烟，价值约11万余元，多为现金交易，也曾向二人银行账户打款。
（12）证人修某丙证实，2015年夏天，其同学张某曾到其在经营的龙凤缘烟酒店购买过两条黄鹤楼香烟，共计1100元。
（13）证人王某3证实，她和张某是一个单位的，张某的185××××9186手机号码以前是她的，2014年给了张某。
（14）证人冷某、丛某证实，二人均在海阳市中通快递公司上班过，海阳市凯丽花园有个客户于2015年7月多次在大地种禽公司及凯丽花园通过冷某发快递。后冷某把该客户给了丛某，该客户又通过丛某寄了43个快件，寄件人都写着“张”或“梁”或“千山林”。
（15）证人吴某证实，2015年7、8月，其在凯丽花园小区干门卫，小区内一对夫妇频繁通过门卫发快递。
（16）证人程某证实，其是海阳市大地种禽有限公司工作人员，梁某是其公司职工。
（17）证人邵某证实，2015年5、6月到9月份，张某通过其经营的“百世汇通快递公司”发了100余件快递，快递件有时写“张”，有写“梁”。
（18）证人龚某证实，他在湖南省岳麓区涧塘小区经营“龚某食品经营部”，兼营香烟，从2015年5、6月份到2016年7月初，他多次从康某手里购买白沙香烟，一次付现金约2000余元，一次付现金10000元，其余烟款都是通过转帐。其通过建行卡三次转到何某建行卡上的款都是付给康某的烟款。
（19）证人袁某证实，他在湖南省岳麓区柏家塘小区经营“芙蓉兴盛”连锁超市，2015年，其从康某手里购买过四五次白沙、芙蓉王烟，第一次付了2000元或3000元现金，再以后的交易都是通过其建设银行转帐给康某，转帐款都是烟款。
（20）证人徐某1证实，她和其对象在昆明市西山区永兴路经营“杨大众卷烟”门市，有时会从其他人手里购买云烟大重九香烟卖，并通过招商银行账户给对方账户打烟款，账户是昆明市烟草局给办理的，账户是62×××06。
（21）证人朱某证实，他和对象熊义萍在昆明市西山区春苑小区经营“安红烟酒”门市，从2014年底至今，共从徐某处四次购买约60条大重九香烟，共支付给徐某大重九香烟款44720元。2015年付的是现金，2016年3月5日，其用熊义萍的工商银行账户给徐某的工商银行账户转帐20720元。
（22）证人徐某2证实，其是徐某的哥哥，徐某于2015年到昆明，徐某通过从网上购买、从郊区收购等方式向昆明市区内商铺贩卖大重九香烟，其知道徐某向“安红烟酒”、“杨大众香烟”贩卖过大重九，香烟从那里来的不清楚。
（23）证人邓某证实，其在昆明顺风速运春城路东风分部从事收发快件工作，2016年一徐姓男子曾通过顺丰速递向外地频繁发香烟100余条。
（24）证人王某4证实，其在昆明市官司渡区圆通公司送快递，他通过发送快递认识了徐某，徐某发的快递是香烟，每个包裹2条，经其手共发了289次，共计578条香烟。
（27）证人柳某证实，其先后用自己的名义办理了三张银行卡由被告人张某乙使用。
2、书证及其他证据
（1）海阳市烟草专卖局海烟移〔2016〕第0013号案件移送函、海阳市公安局受案登记表证实，本案系由海阳市烟草专卖局于2016年3月29日移送至海阳市公安局。
（2）办案说明、抓获经过证实，被告人张某、徐某、马某、何某分别于2016年3月29日、3月31日、7月16日、8月22日被抓获归案，被告人张某乙、康某分别于2016年6月16日、8月24日到公安机关投案。
（3）户籍证明证实了被告人张某、康某、徐某、张某乙、马某、何某身份情况，案发时均已达到完全刑事责任年龄。
（4）山东省海阳市、昆明市官渡区、辽宁省本溪市、哈尔滨市、湖南省长沙市烟草专卖区出具的证明，分别证实被告人张某、徐某、张某乙、马某、何某均未在其居住辖区内取得烟草专卖零售许可证。被告人康某于2009年取得烟草专卖零售许可证，2013年4月16日被注销。罗某办理过烟草专卖零售许可证，于2015年4月24日被注销。
（5）被告人张某建设银行43×××97账户交易明细证实，2015年7月至2015年9月期间，62×××56（徐某）帐户给其转账20次，共计169040元；2015年8月，杨某转账30935元；2015年6月至2015年9月，张某向xxxx1（王某1）转账4次，共计66502元；向62228021591010989（杜开竹）转账2次，共计9023元；向xxxx8（周洪岗）转账3次，共计33127元；向xxxx3（郭某）转账1次，共计4505元；向xxxx2（孙某）转账1次，共计8700元；向xxxx9（鞠某）转账1次，共计37049元。
被告人张某邮政储蓄银行60×××17账户交易明细证实，2014年11月至12月，xxxx9（谢某）向其转账八次，共计119645元。
（6）徐某建设银行62×××56账户交易明细证实，2015年7月至2015年9月向张某账户43×××97转账20次，共计169040元；2015年9月至11月给马某62×××63转账8次，共计96030元；2015年9月至11月向柳某62×××11转账10次，共计156015元。
徐某工商银行62×××88账户明细证实，2016年3月5日收到xxxx4（熊义萍）转账20720元。
（7）徐某1招商银行63×××06账户明细证实，2016年3月4次向xxxx0（徐某）转账，共计65400元
（8）曹某建设银行62×××26账户明细，2014年12月期间，该账户向张某（尾号4497建行账户）转账三次共计41847元。
（9）柳某建设银行62×××11账户明细，2015年9月至11月，收到徐某（尾号9656建行账户）转账10次，共计人民币156015元。
（10）马某建设银行62×××63账户明细证实，2015年9月至11月，该账户收到徐某（尾号9656建行账户）转账8次，共计96030元；收到徐某（尾号4360建行账户）转账3次，共计13460元，以上共计109490元。
（11）何某建设银行62×××69账户明细证实，2014年12月向张某（4497建行账户）转账人民币11195元；2014年12月至2015年1月，向谢某（9309建行）账户转账7次共计44673元；2015年5月收到龚某汇款2629元；2015年13月两次共收到袁某汇款25950元。
何某建设银行62×××40账户明细证实，2014年1012月，29次收到谢某转账汇款，共计196704元；2014年10月至11月，向张某（4497）账户转账7次，共计115593元；
何某建设银行62×××40账户明细证实，2015年12月两次收到龚某汇款，共计64800元；2015年12月，两次收到袁某汇款，共计55419元。
（12）中通、百世汇通快递单据一宗证实，张某以“千山林”、“张”、“梁”等名义发送快递的事实。
（13）辨认笔录，孙某、修某乙、鞠某、吴某辨认出张某；吴某辨认出梁某1；朱某、邓某辨认出徐某。
（14）海阳市看守所出具的证明，证实被告人张某在羁押期间，同监室在押人员王某甲用左胳膊勒住姜某甲脖子，致姜某甲晕迷，在押人员张某立即进行抢救，并报告了值班医生，使在押人员姜某甲得到及时救治。
3、被告人供述
（1）被告人张某在公安机关供述，他没有烟草专卖零售许可证。2015年5、6月份，其通过QQ与徐某联系上后，QQ昵称“千山林”，开始贩卖黄色软包装大重九香烟给徐某。其主要在海阳烟草西的香烟门市部、海园路天昊香烟门市及龙凤缘烟酒行购买大重九香烟，通过百世汇通快递发给徐某，快递单据上写自已的姓“张”或“梁”或“千山林”，联系电话写他的185××××9186或17070290522。徐某丁QQ昵称叫“东方雄狮”。其卖给徐某烟款由徐某通过建行账户转账到尾数是4497账户上，徐某转帐款都是烟款。庭审中做了部分供述。
（2）被告人康某供述，他以前有烟草专卖零售许可证，但在2013年被注销，后其将罗某的商店购买下来，烟草证还是罗某的，2015年4、5月份不再经营商店。2014年，其在网上向山东的QQ昵称叫“千山林”的人购买白沙、芙蓉王等香烟在本地销售，因往外省转账要付手续费，他叫何某帮忙通过何某的建行账户转账到“千山林”账户上，只要是通过何某账户转账到“千山林”账户上的款都是烟款，当时其告诉何某其从别人手里购买香烟。“千山林”通过快递把烟发给他，收货人是写其QQ昵称“无为”，联系电话是他的150××××6766。他卖过烟给龚某和袁某，龚某和袁某有时付现金，有时把钱转账到何某建行账户上，龚某和袁某转账到何某账户上的钱都是烟款。他还在当地一些商店收购红梅香烟，贩卖给云南省昭通市一个男的（指邹某），对方把烟款都转帐到何某帐户上。2015年4、5月，其不经营商店后，从网上购买的香烟烟款也通过何某转账。
（3）徐某供述，他没有烟草专卖零售许可证，其在网上发布收购大重九香烟信息后，从2015年6月至9月份，其从QQ昵称为“千山林”的人手里购买约近200条大重九香烟销售，价值约10余万元。只要是通过其9656建行账户转账到“千山林”帐户款都是烟款，款汇到一个叫张某名下建行账户上。他的QQ昵称叫“东方雄狮”。他从来没有从“千山林”手里购买过其他物品。他从“千山林”处购买的香烟销售给了“杨大众烟酒”和“安红烟酒”门市，这两个门市转帐给他的款都是烟款。他收购的烟草自已吸了一部分，卖了一部分。
（4）被告人张某乙供述，他没有烟草专卖零售许可证，其通过QQ在网上认识了收烟的徐某，徐某昵称叫“东方雄狮”，他的网名叫“烟”。他从辽宁省本溪市明山区一些商店收购云烟大重九香烟卖给徐某，共约10余次200余条烟，徐某付给其烟款15万余元，烟款都是徐某转帐到其使用朋友柳某的三张建行卡上。他通过快捷快递和顺丰快递将烟发给徐某，快递上写其联系电话186××××4320。
（5）被告人马某供述，她没有烟草专卖零售许可证。2015年8、9月份，其在网上搜索到QQ昵称叫“东方雄狮”在网上发布的收购云烟大重九信息，联系后，从2015年8、9月到12月期间，她从当地超市收购云烟大重九卖给“东方雄狮”，共七、八次，只要“东方雄狮”转账到其建行账户上的钱都是烟款。她用快递把烟发过去，收件地址是昆明市官渡区。
（6）被告人何某供述，2014年初，他通过朋友介绍认识了康某，2014年夏天，康某说从别人手里购买的香烟，欠别人的货款，叫其帮忙转烟款给对方，就不用付手续费了，她就同意了，以后康某只要是给别人转帐烟款就给让她帮忙。别人有转帐给他的烟款也会先转到她的帐户上，她再转给康某。她帮康某转烟款建行账户有三个，尾数分别是9640、8969、4440。
上述证据，经当庭举证、质证，本院对认定被告人张某、康某、徐某、张某乙、马某、何某犯非法经营罪的证据予予以确认。

本院认为，被告人张某、康某、徐某、张某乙、马某、何某违反国家法律规定，烟草专卖零售许可证，非法经营烟草，扰乱市场秩序，被告人张某、康某情节特别严重，被告人徐某、张某乙、马某、何某情节严重，上述六被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控六被告人的犯罪事实及罪名成立，应依法予以惩处。被告人张某非法经营烟草，有证人证言，有其他被告人供述，有银行转帐记录，被告人张某关于非法经营数额不对的辩解，本院不予支持。被告人张某在羁押期间，积极帮助抢救在押犯人，可认定为有立功表现，辩护人关于本项辩护意见，本院予以采纳，综合考虑辩护人其他辩护意见，可从轻处罚。被告人康某，案发后能投案自首，当庭自愿认罪，可减轻处罚，辩护人的辩护意见，本院予以采纳。被告人徐某非法向“安红烟酒”门市销售卷烟，有证人证言，有银行转帐记录，被告人徐某当庭作认罪供述，足以认定，辩护人关于该笔犯罪事实不清的辩护意见，其归案后当庭自愿认罪，可从轻处罚，辩护人的本项辩护意见，本院予以采纳。被告人张某乙、马某、何某归案后认罪态度较好，均当庭自愿认罪，被告人张某乙案发后能投案自首，被告人何某属从犯，均应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十八条、第七十二条及之规定，判决如下：

一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月30日起至2021年3月29日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人康某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月25日起至2019年8月24日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月31日起至2016年11月30日止。罚金已缴纳。）
四、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
六、被告人何某犯非法经营罪，判处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　祁华民 人民陪审员　　姜　涛 人民陪审员　　杨哲一

书记员：辛宁