铜川市耀州区人民检察院
阴某甲
郑航善（陕西天地行律师事务所）
徐明东（陕西大图律师事务所）
张某甲
李大立（陕西新虹律师事务所）
薛源（陕西秦人律师事务所）
公诉机关铜川市耀州区人民检察院。
被告人阴某甲，男，汉族，大专文化，2011年11月至2015年1月26日因涉嫌贪污罪,2015年2月15日被铜川市公安局耀州分局刑事拘留，2015年3月4日被依法逮捕。
现羁押于铜川市看守所。
辩护人郑航善，陕西天地行律师事务所律师。
辩护人徐明东，陕西大图律师事务所律师。
被告人张某甲，男，汉族，大专毕业，因涉嫌贪污罪，2015年2月15日被铜川市公安局耀州分局刑事拘留，2015年3月3日被耀州区人民检察院取保候审。
2015年12月7日被耀州区人民法院重新取保候审。
辩护人李大立，陕西新虹律师事务所律师。
辩护人薛源，陕西秦人律师事务所律师。
铜川市耀州区人民检察院以铜耀检刑诉字[2015]第73号起诉书指控被告人阴某甲犯贪污罪、职务侵占罪，被告人张某甲犯职务侵占罪，于2015年12月2日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
铜川市耀州区人民检察院指派助理检察员梁晨、栾帅出庭支持公诉，被告人阴某甲及其辩护人郑航善、徐明东、被告人张某甲及其辩护人薛源、李大立到庭参加诉讼。
现已审理终结。
铜川市耀州区人民检察院指控，（一）2010年6月，被告人阴某甲以张某甲已经实施的某村某项目，并指示某村文书阴某乙及张某甲分别伪造筹资筹劳等某项目上报资料及工程合同书、预决算等资料。
2011年6月，耀州区某财政局以某村甲工程向某村某项目专户拨付奖补资金47654元，阴某甲以张某乙名义开具税票并报账，奖补资金遂被打入张某甲某账户，阴某甲从张某甲账户将该47654元取出。
同年12月，耀州区某财政局向某村拨付了第二笔奖补资金15885元，阴某甲釆用同样手段将15885元取出。
阴某甲虚报此项目，共套取国家奖补资金63539元。
（二）2010年初，铜川市耀州区某路街道办事处某村欲实施本村甲工程，时任某村村委会主任的被告人阴某甲与被告人张某甲协商，由张某甲承建该工程。
张某甲遂以铜川市耀州区某工程部的名义承包了该工程，约定工程造价为每公里24万元，据实结算。
后张某甲又将该工程转包给何某某实施，于2010年5月初施工，工期20余天，期间，某村预付张某甲甲工程款1万元。
工程结束后，经何某某与某村阴某乙对甲工程进行丈量，该工程长770米，宽3米，二人将丈量结果告知张某甲和阴某甲。
2011年4月1日，耀州区政府收储某村土地补偿款转入该村村级账户，某村决定用此款清偿甲工程款。
经阴某甲与张某甲密谋，将硬化巷道长度虚增至1380米，张某甲据此准备了决算书、工程竣工验收报告等资料，按虚增后1380米进行决算，陕西某工程造价咨询有限责任公司据此进行审核，该工程总造价为323783.88元。
2011年4月28日某村村账向张某甲账户转入10万元工程款，2011年5月12日，将剩佘223783.88元工程款转入张某甲账户，张某甲将工程款取出后，向何某某支付了以770米工程量结算的工程款104000元后，二人将剩余款项私分。
本院对该工程进行了现场勘查，经丈量实际硬化甲工程长度为1035.1米。
（三）2011年初，被告人阴某甲以支付甲工程款为由，安排该工程施工人何某某以树苗款名义在税务部门虚开两张共计21000元的税票，并让其出具两张共计21000元的收条。
后阴某甲在某村村级账户上报账并取现，将该21000元据为己有。
（四）2011年，某村村民阴某丙承包了该村的某工程约定阴某丙包工包料，粉刷该村主巷道的墙面，每平方米6元，按实际工程量结算。
施工完毕后，经双方丈量，按10500平方米结算，工程款为63000元。
被告人阴某甲让阴某丙在税务部门开具87000元的税票，将该87000元在某村村级账户上报账并取现。
后阴某甲给阴某丙支付工程款63000元，并让其出具87000元的收条，将下余的24000元据为己有。
铜川市耀州区人民检察院认为，被告人阴某甲在担任某村委会主任、某村党支部书记期间，虚报某项目，套取国家奖补资金63539元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条 第二款 ；同时其在任期间，伙同被告人张某甲虚报工程长度344.9米，套取某村集体财产75359.88元，釆取虚开发票、出具虚假手续等手段，套取某村集体资金45000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 第一款 ，应当以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人张某甲与阴某甲相互勾结套取某村集体资金75359.88元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 第一款 ，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人阴某甲对起诉书指控的罪名及事实均有异议。
辩称，第一起事，某工程某村是财政所包的，他对材料不懂，回去给六个干部说了，大家同意的。
第二起事，阴某乙当时量了以后给他说1100多米，他说再做点杂活，就把工资连带其他开支加了一二百米。
第三件事，有这个事，但能让何某某开票肯定是给村上干了活的。
第四件事，他们村卫生环境一直走在前面，小事他不管，阴某乙和阴某丙量多少，他给多少的钱。
被告人阴某甲的辩护人认为,公诉机关指控被告人阴某甲贪污罪和职务侵占罪罪名不能成立。
（一）贪污罪:1、财政所行为存在犯罪引诱。
2010年某项目并没有实际实施这一事实，财政所应该知道。
财政所通过介绍项目，且明知该项目并未实际实施，激发阴某甲为村集体争取利益的意愿，并进而引导其实施项目流程操作。
从刑事犯罪理论看，犯罪引诱下产生的犯意实施的行为，是不能认定为犯罪的。
2、阴某甲从张某甲账户取出该项目奖补资金款的行为，并不必然构成贪污罪主观上的非法占有目的。
该笔奖补资金款的用途，村干部和镇干部均是知道的，不具有隐秘性。
客观上阴某甲也是将该奖补资金款用于村上公务支出。
职务侵占罪:1、公诉机关指控阴某甲侵占24000元、21000元，证据明显不足，事实不清。
2、公诉机关并未出示被告人阴某甲将24000元、21000元据为己有的证据。
3、公诉机关指控阴某甲在张某甲甲工程中共同套取侵占75359.88元，证据不足，事实不清。
阴某甲在侦查机关立案后，第一次被讯问时所形成的笔录，证据来源不合法。
此次笔录多处是通过复制、粘贴2015年2月13日询问笔录形成的。
关于丈量工程量770米、工程款的私分情况，被告人阴某甲在后续讯问中均已否认，并做出了合理解释。
阴某甲分得款项的用途、去向，公诉机关并未完成举证责任。
被告人张某甲对公诉机关指控的罪名和事实有异议，认为自己仅拿了自己垫付的税钱，工程上他没有得一分钱。
被告人张某甲的辩护人认为公诉机关指控张某甲涉嫌职务侵占的罪名及事实均不成立。
1、张某甲没有犯罪的主观故意，没有事前与阴某甲合谋、密谋及相互勾结套取某村集体资金的行为。
张某甲以某工程部与某村签订的甲工程，除以将工程款支付给何某某外，张某甲并未经手其他款项，且张某甲在该工程中并未抽取额外费用。
2、本案阴某甲、张某甲在侦查机关的供述，均存在诱供、逼供及非法取证的行为，应予以排除，不能作为定案的依据。
3、公诉机关委托对工程量进行鉴定，委托程序，受托人资质、鉴定程序、结论、相关权利义务告知等环节不符合法律规定。
本院认为，被告人阴某甲身为农村基层组织人员，利用职务之便，虚报某项目，骗取国家奖补资金63539元，其行为构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。
被告人阴某甲伙同被告人张某甲虚报甲工程长度，套取某村集体财产75359.88元，将套取资金占为己有，另被告人阴某甲采取虚开发票、出具虚假手续等手段，套取某村集体资金21000元，将套取资金占为己有，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。
公诉机关指控的第四起被告人阴某甲利用职务便利套取某村集体资金24000元的事实，仅有证人阴某丙、阴某乙的证言，证据不足，本院不予支持。
被告人阴某甲辩护人认为第一起贪污罪不成立，财政所存在犯罪引诱的观点，本院不予支持。
财政所在某项目的监管上有一定的责任，但并非犯罪引诱。
辩护人认为被告人阴某甲套取奖补资金的行为，不具有非法占有的目的，客观上该奖补资金也用于村上公务支出的观点，本院不予支持。
奖补资金的用途不影响贪污罪的成立，且被告人阴某甲提供的相关线索，经证实已在村上报账处理。
辩护人认为被告人阴某甲不构成职务侵占罪的辩护意见本院不予支持。
第二起事实，虽被告人阴某甲供述前后矛盾，但其对前后矛盾的供述不能做出合理的解释。
被告人张某甲供述前后也存在矛盾，但其对与何某某的结算数额供述稳定，称其按770米和何某某结算。
且证人何某某的证言与被告人张某甲供述也能相互印证。
证人阴某乙、何某某均称其两人丈量时的工程量是770米。
故被告人阴某甲关于其没有将该工程款套取的辩称，明显不成立。
关于套取后资金的用途，没有证据证实其用于村上公务开支。
张某甲辩护人认为张某甲不构成职务侵占罪，认为被告人张某甲没有犯罪的主观故意，没有事前与阴某甲合谋的观点本院不予支持。
被告人阴某甲与被告人张某甲虽未事前合谋，但在套取集体资金的过程中按照阴某甲的安排，积极的参与了进来，并未表示反对，应认定为共同犯罪。
被告人张某甲在整个犯罪过程中处于次要、辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。
辩护人认为侦查机关存在诱供、逼供的行为，应予以排除的观点，本院不予支持。
辩护人及被告人提到受到刑讯逼供所做的供述，公诉机关并未将该供述材料作为证据使用，故不存在将该证据予以排除一说。
辩护人认为侦查机关对工程量的鉴定等鉴定程序不符合法律规定的辩护意见，本院不予支持。
侦查机关在丈量时，让实际参与该工程的阴某乙、何某某到场，并有见证人见证，对工程长度的丈量也不需要太多的专业知识，且该案在对犯罪数额认定上，仅以丈量的工程量为依据，并不需其他专业数据，侦查机关关于工程量的测定具有客观真实性。
被告人张某甲，此次犯罪系初犯，犯罪情节较轻，社会危害性较小，经司法机关社会评估，没有再犯罪的危险，符合宣告缓刑条件。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条 第一款 、第三百八十三条 第一款 （一）项、第二百七十一条 第一款 、第九十三条 、第二十五条 第一款 、第二十七条 、第六十四条 、第五十二条 、第五十三条 、第六十九条 、第七十二条 第一款 、第七十三条 第一款 、第三款 、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下:
一、被告人阴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年又六个月，并处罚金十万元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
被告人阴某甲的刑期自二〇一五年二月十五日起至二〇一六年八月十四日止。
被告人阴某甲在判决生效后一个月内缴清罚金。
）
二、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处拘役四个月,宣告缓刑六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
）
三、被告人阴某甲贪污所得63539元予以追缴,上缴国库；责令被告人阴某甲将侵占所得21000元退赔铜川市耀州区某路街道办事处某村村委会。
责令被告人阴某甲、张某甲将共同侵占所得75359.88元退赔铜川市耀州区某路街道办事处某村村委会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省铜川市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
本院认为，被告人阴某甲身为农村基层组织人员，利用职务之便，虚报某项目，骗取国家奖补资金63539元，其行为构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。
被告人阴某甲伙同被告人张某甲虚报甲工程长度，套取某村集体财产75359.88元，将套取资金占为己有，另被告人阴某甲采取虚开发票、出具虚假手续等手段，套取某村集体资金21000元，将套取资金占为己有，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。
公诉机关指控的第四起被告人阴某甲利用职务便利套取某村集体资金24000元的事实，仅有证人阴某丙、阴某乙的证言，证据不足，本院不予支持。
被告人阴某甲辩护人认为第一起贪污罪不成立，财政所存在犯罪引诱的观点，本院不予支持。
财政所在某项目的监管上有一定的责任，但并非犯罪引诱。
辩护人认为被告人阴某甲套取奖补资金的行为，不具有非法占有的目的，客观上该奖补资金也用于村上公务支出的观点，本院不予支持。
奖补资金的用途不影响贪污罪的成立，且被告人阴某甲提供的相关线索，经证实已在村上报账处理。
辩护人认为被告人阴某甲不构成职务侵占罪的辩护意见本院不予支持。
第二起事实，虽被告人阴某甲供述前后矛盾，但其对前后矛盾的供述不能做出合理的解释。
被告人张某甲供述前后也存在矛盾，但其对与何某某的结算数额供述稳定，称其按770米和何某某结算。
且证人何某某的证言与被告人张某甲供述也能相互印证。
证人阴某乙、何某某均称其两人丈量时的工程量是770米。
故被告人阴某甲关于其没有将该工程款套取的辩称，明显不成立。
关于套取后资金的用途，没有证据证实其用于村上公务开支。
张某甲辩护人认为张某甲不构成职务侵占罪，认为被告人张某甲没有犯罪的主观故意，没有事前与阴某甲合谋的观点本院不予支持。
被告人阴某甲与被告人张某甲虽未事前合谋，但在套取集体资金的过程中按照阴某甲的安排，积极的参与了进来，并未表示反对，应认定为共同犯罪。
被告人张某甲在整个犯罪过程中处于次要、辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。
辩护人认为侦查机关存在诱供、逼供的行为，应予以排除的观点，本院不予支持。
辩护人及被告人提到受到刑讯逼供所做的供述，公诉机关并未将该供述材料作为证据使用，故不存在将该证据予以排除一说。
辩护人认为侦查机关对工程量的鉴定等鉴定程序不符合法律规定的辩护意见，本院不予支持。
侦查机关在丈量时，让实际参与该工程的阴某乙、何某某到场，并有见证人见证，对工程长度的丈量也不需要太多的专业知识，且该案在对犯罪数额认定上，仅以丈量的工程量为依据，并不需其他专业数据，侦查机关关于工程量的测定具有客观真实性。
被告人张某甲，此次犯罪系初犯，犯罪情节较轻，社会危害性较小，经司法机关社会评估，没有再犯罪的危险，符合宣告缓刑条件。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条 第一款 、第三百八十三条 第一款 （一）项、第二百七十一条 第一款 、第九十三条 、第二十五条 第一款 、第二十七条 、第六十四条 、第五十二条 、第五十三条 、第六十九条 、第七十二条 第一款 、第七十三条 第一款 、第三款 、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下:
一、被告人阴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年又六个月，并处罚金十万元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
被告人阴某甲的刑期自二〇一五年二月十五日起至二〇一六年八月十四日止。
被告人阴某甲在判决生效后一个月内缴清罚金。
）
二、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处拘役四个月,宣告缓刑六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
）
三、被告人阴某甲贪污所得63539元予以追缴,上缴国库；责令被告人阴某甲将侵占所得21000元退赔铜川市耀州区某路街道办事处某村村委会。
责令被告人阴某甲、张某甲将共同侵占所得75359.88元退赔铜川市耀州区某路街道办事处某村村委会。
审判长：冯玉超
审判员：宋阿龙
审判员：闫翠
书记员：王一丹
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