周恋恋、马长生、雷某、卢智光、梁某犯开设赌场罪一案一审刑事判决书

公诉机关四川省绵竹市人民检察院。
被告人周恋恋，女，xxxx年xx月xx日出生，住绵竹市。
辩护人徐勇，四川贞明律师事务所律师。
被告人马长生，男，xxxx年xx月xx日出生，住绵竹市。
辩护人袁德军，四川豪迈律师事务所律师。
被告人雷某，男，xxxx年xx月xx日出生，住绵竹市。
辩护人苟石斌，四川贞明律师事务所律师。
辩护人肖建伟，四川贞明律师事务所律师。
被告人卢智光，男，xxxx年xx月xx日出生，住绵竹市。
辩护人袁国军，四川维扬律师事务所律师。
被告人梁某，男，xxxx年xx月xx日出生，住绵竹市。

绵竹市人民检察院以竹检公刑诉（2018）158号起诉书指控被告人周恋恋、马长生、雷某、卢智光、梁某犯开设赌场罪，于2018年11月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年12月4日公开开庭对案件进行了审理。绵竹市人民检察院指派检察员秦海燕出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辩护人徐勇对指控的事实无异议，对指控的罪名有异议，被告人周恋恋等人的行为应当认定为聚众赌博型的赌博罪。辩护认为：1.赌场是指专供赌博的场所，本案的场所都不是被告人自有的或者专门用来赌博的，而是临时租赁的茶楼、农家乐。2.聚众赌博的规模一般较小，场所具有不固定性，而开设赌场的规模一般较大，赌博场所一般具有固定的营业场所，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。本案每次只有一间房间，工具不齐全，赌博方式单一，没有专门为赌场服务的人员。3.聚众赌博一般具有临时性、短暂性、隐蔽性，而开设赌场具有持续性、稳定性、半公开性。4.聚众赌博的赌头往往利用其人际关系召集、组织赌博活动，赌头本人有时会参与赌博，而开设赌场的经营者一般不亲自召集、组织人员参与赌博，不会亲自参与赌博。5.从赌博行为的控制力来看，开设赌场的行为人处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力，赌博方式和规则由开设赌场的行为人确定，赌具由其提供，并且营利方式也是固定的。聚众赌博具有临时聚合性，聚众行为人与参赌人员处于平等地位，赌博方式和规则是共同商定的。6.被告人周恋恋是初犯，如实供述自己的罪行，自愿认罪、悔罪，主动退交违法所得，请求对其从轻处罚，建议适用缓刑。
被告人马长生对指控无异议，当庭自愿认罪。
辩护人袁德军辩护认为：1.聚众赌博的规模一般较小，场所具有不固定性，而开设赌场的规模一般较大，赌博场所一般具有固定的营业场所，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。2.聚众赌博一般具有临时性、短暂性、隐蔽性，而开设赌场具有持续性、稳定性、半公开性。3.聚众赌博的赌头往往利用其人际关系召集、组织赌博活动，赌头本人有时会参与赌博，而开设赌场的经营者一般不亲自召集、组织人员参与赌博。4.聚众赌博的组织者、召集者通常也是参与者，和其他参与者通常具有熟人、认识、有联系等人际关系特点，而开设赌场的经营者与参与者一般不具有这些特征。本案被告人马长生等人在多个茶庄、农家乐租用包间，大多数时间使用一个包间，为参赌者提供场所，赌博工具就是扑克牌，时间、地点都是临时通知，参赌人员也是小范围的熟人，被告人马长生的行为符合聚众赌博的法律特征，应以赌博罪追究其刑事责任。被告人马长生如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，退交违法所得，请求对其从轻处罚，建议适用缓刑。
被告人雷某对指控无异议，当庭自愿认罪，递交悔过书。
辩护人苟石斌、肖建伟辩护认为，被告人雷某在开设赌场中所起作用较小，是从犯；归案后如实供述，认罪、悔罪，积极退交非法所得，以前表现良好，请求对其从轻处罚，适用缓刑。
被告人卢智光对指控无异议，当庭自愿认罪。
辩护人袁国军辩护认为，本案应当定性为赌博罪；指控的获利6万元证据不足，不宜认定为情节严重；被告人卢智光处于从属地位，当庭认罪，应属坦白，主动退赃，此前无前科。综上所述，被告人卢智光虽构成开设赌博罪，请求对其从轻处罚。
被告人梁某对指控无异议，当庭自愿认罪。
经审理查明：
1.2017年11月至2018年3月，被告人周恋恋伙同彭某（另案处理）、蒋某（另案处理）等人在绵竹市玉妃路“中华茗居”茶楼的包间内开设“扯二皮子”的赌博堂子，提供赌具，供应茶水饮食，组织人员进行赌博，并从中抽头渔利，被告人周恋恋分得2万元。
2.2018年5月至2018年6月上旬，被告人周恋恋、马长生、雷某、卢智光、梁某先后在绵竹市“桥头园”农家乐、“锦春”茶楼、“好望角”酒店、“诺丁山庄园”农家乐、“迎春园”农家乐等地租用包间开设“推纸豹子”的赌博堂子，提供赌具，供应茶水饮食，组织人员进行赌博，并从中抽头渔利，后期雇请杨雪军抽头，共计获利6万余元交由被告人周恋恋保管并平均分派，被告人周恋恋、马长生、雷某、卢智光、梁某各分得1万余元。
案发后，被告人周恋恋主动向本院退交违法所得3万元，被告人马长生退交1万元，被告人雷某退交1万元，被告人卢智光退交1万元，被告人梁某退交1万元。
以上事实，公诉机关当庭出示了被告人周恋恋、马长生、雷某、卢智光、梁某的供述，同案关系人彭某、蒋某的供述，证人易某等人的证词，辨认笔录及照片，现场指认笔录及照片，调取证据通知书，通话记录，微信转账截图，电子证物检查笔录，视听资料，前科判决书，释放证明，抓获经过，户籍证明等证据。经质证，被告人周恋恋、马长生、雷某、卢智光、梁某及辩护人徐勇、袁德军、苟石斌、肖建伟、袁国军均无异议。本院依法确认上列证据真实、合法、有效，作为本案的定案依据。

辩护人徐勇、袁德军、袁国军当庭出示了收据，辩护人苟石斌、肖建伟当庭出示了表现证明、收据、营业执照、退役表，被告人梁某当庭出示了收据，以证实被告人周恋恋、马长生、雷某、卢智光、梁某主动向本院退交了违法所得，被告人雷某系退伍军人，有正当职业，一贯表现良好。经质证，公诉人对收据和表现证明无异议，认为营业执照和退役表与本案无关。本院认为，上述证据均可以作为本案量刑的依据。
综合本案的事实、证据及控辩双方的意见，针对控辩双方争议的焦点，本院分析并评判如下：
关于本案的定性问题
辩护人徐勇、袁德军提出本案应以赌博罪追究被告人的刑事责任。
赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博罪中的聚众赌博一般是指规模较小，具有一定的临时性，赌博方式一般由参赌人员临时确定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第303条规定的“聚众赌博”：第一，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计5000元以上的；第二，组织3人以上赌博，赌资数额累计5万元以上的；第三，组织3人以上赌博，参赌人数累计20人以上的；第四，组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。该法条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准之一，即可认定属聚众赌博。开设赌场罪是《〈刑法〉修正案（六）》中从赌博罪中分离出来的，开设赌场罪，是指以营利为目的，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场的方式表现为开设实际赌场和开设网络赌场，开设赌场的“开设”是在其支配下具备了赌博活动所必备的基本条件，因而能够控制该场所。这种“支配”既可以由其直接支配，也可以委托他人而间接支配。由于聚众赌博也存在赌博场所的问题，因而“开设赌场”中的“赌场”就不仅是指一般的赌博场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，有严密的组织和明确的分工，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。本案被告人周恋恋等人在绵竹市的茶楼、酒店、农家乐等地租用包间开设“扯二皮子”、“推纸豹子”的赌博堂子，提供赌具，供应茶水饮食，通过微信和熟人介绍的方式招引不特定的多数人参加赌博，并从中抽头渔利，在赌博过程中设定了固定的赌博方式，时间为下午或者晚上，具有一定的稳定性和持续性，均符合开设赌场罪的特征，与规模较小，没有明确的分工，具有临时聚合性的聚众赌博性质不同。综上，被告人周恋恋等人的行为所触犯的罪名应当为开设赌场罪，故对辩护人徐勇、袁德军提出的本案应以赌博罪追究被告人刑事责任的辩护意见不予采纳。
2.关于本案的情节问题
辩护人袁国军提出指控被告人共获利6万元证据不足，不宜认定为情节严重。
本院经审查全案证据认为，公诉机关出示的证据能够相互印证，形成证据锁链，证实被告人周恋恋、马长生等人在开设“推纸豹子”的赌博堂子过程中共计获利6万元的事实，抽头渔利数额累计达到3万元以上，应当认定为情节严重，故对辩护人袁国军提出的相关辩护意见不予采纳。
3.关于是否区分主从犯问题
辩护人苟石斌、肖建伟提出被告人雷某在开设赌场中所起作用较小，是从犯；辩护人袁国军提出被告人卢智光处于从属地位。
本院经审查全案证据认为，公诉机关出示的证据能够相互印证，证实各被告人相互配合，地位作用相当，本案不宜区分主从犯，故对辩护人苟石斌、肖建伟、袁国军提出的此辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人周恋恋、马长生、雷某、卢智光、梁某以营利为目的，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具供他人赌博，其中被告人周恋恋参与的违法所得累计8万元，被告人马长生、雷某、卢智光、梁某参与的违法所得累计6万元，均属情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人周恋恋、马长生、雷某、梁某能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人马长生有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人周恋恋、马长生、雷某、卢智光、梁某在归案后和在法庭审理过程中认罪、悔罪，主动退交违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人周恋恋、雷某、卢智光、梁某系初犯，一贯表现良好，适用缓刑不致再危害社会。本院对辩护人徐勇、袁德军、苟石斌、肖建伟、袁国军提出的相关辩护意见予以采纳。根据各个被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、被告人周恋恋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。）
二、被告人马长生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月14日起至2021年6月13日止。罚金自判决生效后起三十日内向本院缴纳。）
三、被告人雷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1万元。
四、被告人卢智光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1万元。
五、被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1万元。
（以上缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后三十日内向本院缴纳。）
六、被告人周恋恋、马长生、雷某、卢智光、梁某退交的违法所得共计7万元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。

审判长 马代勇
人民陪审员 赵尊琼
人民陪审员 宋启林

书记员： 杨兰