周某诈骗罪一案二审刑事裁定书

原公诉机关：陕西省安康市汉滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）：周某，曾用名阿亿，男,1981年11月出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区，农民。2016年11月18日因本案被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。2017年1月23日被取保候审。指定辩护人：秦开波，陕西持衡律师事务所律师。

陕西省安康市汉滨区人民法院审理的陕西省安康市汉滨区人民检察院指控原审被告人周某犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）陕0902刑初412号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成了合议庭，公开开庭进行了审理。陕西省安康市人民检察院指派检察员崔世超、陈小娴、刘其锋出庭履行职务，上诉人周某及其辩护人秦开波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定：自2015年以来，同案参与人陈海平（在逃）先后纠集被告人周某等多人在印度尼西亚组成电信诈骗团伙，利用网络改号软件，以拨打电话谎称被害人涉嫌犯罪，要求将资金转入指定“安全账户”的方法，对中国大陆不特定人群拨打诈骗电话实施诈骗犯罪活动。该团伙长期盘踞在印度尼西亚雅加达等地，按照公司化进行管理，先后成立A、B、C、D四个诈骗小组，分别租用当地别墅为犯罪窝点，架设通讯线路，购置电脑、电话机、网络电话设备等作案工具，疯狂实施作案。各组设置负责人、键盘手、拨打电话的一、二、三线人员。小组负责人主要负责对小组成员日常管理、后勤保障、任务分配等工作。键盘手主要负责联系“菜商”购买中国大陆居民个人信息，打印并交由一线人员拨打诈骗电话；联系“系统商”进行网络改号、通讯线路维护；联系车行提供银行卡、制作假“通缉令”等“公文”；培训新人、统计业绩、对账汇总等工作；拨打一线电话人员根据键盘手提供的被害人信息，使用网络改号软件，将电话号码设置为被害人当地公安机关电话号码，冒充被害人当地公安机关的警官，谎称被害人的银行卡涉嫌某市公安局某分局正在办理的“李忠洗钱案”。获取被害人信任后，要求被害人向某市公安局某分局报案，并将电话转至二线。拨打二线电话人员使用网络改号软件，将电话号码设置为+2222739XXXX、+880915318XXXX、+99222739XXXX等号码，冒充某市公安局某分局警官张某一等人，告知被害人涉嫌犯罪，要求配合调查，并利用假“通缉令”等文书对被害人实施恐吓，套取被害人的银行卡信息及存款，要求将资金转入“安全账户”。若诈骗不成功，则将电话转入三线。拨打三线电话人员冒充高级警官及检察官洪某一、杨某一、倪某一等人，继续对被害人实施恐吓、诈骗。被害人一旦相信，则将资金转入、汇入由“车行”提供的银行账户，即所谓的“安全账户”。诈骗成功后，由“车行”迅速将涉案资金通过网上银行转账，后由“车行”的“车手”在印尼、台湾等地通过ATM取款。团伙成员根据在诈骗犯罪中的地位作用，一线人员底薪为每月5000元，根据业绩，按诈骗成功总金额的6%提成；二线、三线人员不设底薪，根据业绩，按诈骗成功总金额的9%提成。为了实施电信诈骗，陈海平纠集被告人周某等人赴印尼实施电信诈骗犯罪活动。该团伙组织严密、分工明确，在陈海平统一管理下，先后由阿仑（身份未查清）、杨涛（在逃）等人担任A组负责人；张宗财（在逃）等人担任B组负责人；韩保刚等人担任C组负责人；2016年4月中旬成立D组，由罗益宣担任负责人。其中，2015年11月5日至2016年1月7日，陈海平将C组与B组合并办公。2016年4月16日，韩保刚负责的C组解散，后于同年5月成立新C组，由阿豹（身份未查清）担任负责人。团伙成员每天早上8点“上班”，下午5点“下班”。每天早上，键盘手将购买来的被害人信息打印在A4纸张上，分配给一线人员使用。每张纸张约30余名被害人信息，信息包含姓名、住址、身份证号码等，一线人员对照人员信息逐一拨打，打完一张再取一张，直至下班。下班后由该组负责人或键盘手（电脑手）对一天业绩公布登记、讲评、鼓励。在该诈骗集团中拨打一线诈骗电话的人因业务熟练程度不同，拨打电话次数也不同，熟练人每天拨打200多个诈骗电话，不熟练的新手每天拨打60到100个电话不等，各组拨打一线电话的人为10余人至40余人不等。该诈骗团伙对团伙成员严格管理，对新加入的团伙成员进行培训，全部团伙成员由化名代替真实姓名，未经允许严禁外出，团伙成员之间不许互相流窜交流、不许互相打听事情，惩罚措施严厉，上述各组、各成员之间互相协助、互相竞争，共同实施电信诈骗，组成固定的犯罪组织，符合集团犯罪特征，是实施电信诈骗的犯罪集团。周某于2016年3月1日至4月26日赴印尼参与实施电信诈骗，3月10日至13日，周某在韩保刚负责的C组拨打一线诈骗电话，拨打200余次电话，获利底薪510元，3月14日至4月20日，周某学习拨打二线电话10天，随后拨打二线电话20多天，获利提成3180元。在C组期间周某涉及12案，金额1112358元，受害人分别是：田某一、和某一、银某一、魏某一、曾某一、王某一、谢某一、张某二、陈某一、黄某一、胡某一、宋某一。诈骗事实如下：1.2016年3月18日，云南省楚雄市市民田某一被骗，向中国农业银行622848001863710XXXX（户名王某二）59400元；向该团伙其他账户分别转账49910元、4615元。2.2016年3月31日，山东省泰安市市民和某一被骗，向中国工商银行621226020008750XXXX（户名叶某一）16510元。3.2016年4月1日，湖南省邵阳市市民银某一被骗，向中国工商银行账户621226020008750XXXX（户名叶某一）转账49117元。4.2016年4月1日，湖北省十堰市市民魏某一被骗，向中国工商银行621226400004915XXXX（户名吕某一）2810元。5.2016年4月6日，湖南省邵阳市市民曾某一被骗向中国农业银行账户622848001862259XXXX（户名金某一）转账25万元。6.2016年4月5日，湖南省衡阳市市民王某一被骗，向中国银行账户621790010001950XXXX（户名康某一）转账49110元。7.2016年4月15日，张某三、余某一、龚某一、陈某二（在逃）、资某一（在逃）配合骗取湖南省邵阳市市民谢某一向中国工商银行账户621226020008750XXXX（户名叶某一）转账153655元、向621226400004447XXXX（户名钟某一）转账45110元、向621226210300592XXXX（户名苏某一）转账19807元。共计218572元。8.2016年4月12日，湖南省长沙市市民张某二被骗，向中国邮政银行账户622848012841133XXXX（户名焦某一）转账40000元。9.2016年4月14日，安徽省亳州市市民陈某一被骗，向北京农商行账户621067680213219XXXX（户名胡某二）转账13000元。10.2016年4月14日，湖南省邵阳市市民黄某一被骗，向中国邮政储蓄银行账户621799100001812XXXX（户名吴某一）转账2170元。11.2016年4月15日，广东省珠海市市民胡某一被骗，向中国邮政银行621660010000070XXXX（户名谢某一）转账107144元。12.2016年4月15至16日，向成、韦运彬、余某一骗取安徽省亳州市市民宋某一在浙江义乌市向北京农商银行账户621067680213219XXXX（户名胡某二）转账25万元。另查明，被告人周某在侦查期间向公安机关退缴人民币80000元。原审法院认为，陈海平召集被告人周某等人，为实施电信网络诈骗，形成较为固定的犯罪组织，且分工明确，在境外窝点实施严格管理，有预谋有计划地针对中国大陆公民实施电信诈骗，造成多人被骗，社会危害严重，具备犯罪集团的特征，依法认定为犯罪集团。周某参与诈骗团伙，以非法占有为目的，在境外利用互联网、电信等技术，冒充司法机关工作人员，通过拨打诈骗电话等手段骗取不特定多数人财物，诈骗金额为1112358元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，周某在境外实施电信网络诈骗、冒充司法机关工作人员实施诈骗，均应酌情从重处罚。周某在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，对其应当减轻处罚。周某当庭自愿认罪，有退赔情节，可酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。二、对被告人周某的违法所得人民币3690元，予以追缴，上缴国库。三、责令被告人周某在其参与诈骗犯罪范围内，与同案犯共同退赔各被害人的被诈骗款项。周某上诉称：1.自己是胁从犯，应当对自己减轻处罚或免除处罚。2.一审未考虑自己是初犯、偶犯，且具有坦白情节，在取保期间表现良好，一审判决量刑过重，请求二审改判对自己适用缓刑。辩护人提出辩护意见为：1.周某对自己构成诈骗罪没有异议，表示认罪；2.周某犯罪行为较轻，主观恶性较小，获得少，具有悔改表现，是初犯、偶犯，3.周某是胁从犯，出国务工是上当受骗，应比照从犯减轻处罚。请求二审结合周某的法定和酌定情节，及其家庭实际困难，改判对周某适用缓刑。出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据充分，定罪量刑正确，周某认为自己人身遭遇他人控制，但其并未采取报警或其他应对措施，不能认定其为胁从犯，可认定其为从犯，一审已经对其从犯进行了认定并且减轻处罚。周某称一审未认定其具有坦白情节，该上诉理由不能成立，一审已经在判决书中对其具有坦白情节进行认定，并予以从轻处罚。周某涉案金额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，一审判决综合上诉人周某具有的从犯、坦白、积极退赃、认罪等相关情节对其减轻处罚，判处有期徒刑三年适用法律正确、量刑适当，建议二审维持原判。经审理查明,原审认定周某犯诈骗罪的事实清楚，有经原审开庭审理中举证、质证并在原审判决书中认定的周某的户籍证明、受案登记表、视频制作说明、立案决定书、中华人民共和国公安部《关于对陈海平团伙涉嫌诈骗案妨害信用卡管理案指定管辖问题的批复》、《关于对韩保刚等人系列诈骗案、妨害信用卡管理案管辖问题的批复》、陕西省公安厅《关于对陈海平团伙涉嫌诈骗案妨害信用卡管理案指定管辖问题的批复》、《关于对韩保刚等人系列诈骗案、妨害信用卡管理案管辖问题的批复》、陕西省安康市公安局指定管辖决定书、移送案件通知书、归案情况说明、出入境记录查询结果、拘留证、逮捕证、通话记录、深圳市自由行航空服务公司营业执照复印件、调取证据通知书、账单明细、深圳自由行的台账记录、扣押笔录及照片、被害人报案材料及所附书证、协助查询通知书、银行明细、案件资金流向图、同案参与人张某三的辨认笔录及照片（张某三对某软件聊天内容的辨认、张某三使用“C组—中神通qqww20160303”与“大金”通过某通讯记录的内容说明、张某三使用“C组—中神通qqww20160303”与“NEW中坛元帅”通过某通讯记录的内容说明、张某三使用“C组—中神通qqww20160303”与“零零漆007new”通过某通讯记录的内容说明、对某软件涉案时间内所含涉案数额的统计）、同案参与人对被告人周某的辨认笔录及照片、被告人周某辨认同案参与人的辨认笔录及照片、视听资料（同步录音录像、电子证据检查笔录、某聊天记录光盘）、被害人陈述及某同步截图、证人证言、同案参与人的供述及周某的供述等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，上诉人周某亦供认，依法予以确认。二审期间，控辩双方均未提交新证据。

本院认为，上诉人周某参与诈骗团伙，以非法占有为目的，在境外利用互联网、电信等技术，冒充司法机关工作人员，通过拨打诈骗电话等手段骗取不特定多数人财物，诈骗金额为1112358元，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。上诉人周某及辩护人认为周某出国务工是被他人所骗，在本案中胁从犯，经查，周某在赴印尼后，当被安排打电话时，应当已经知晓该行为属于犯罪行为，但其即未采取任何措施，也未拒绝小组成员安排，而是按要求拨打电话，且没有证据证明其在印尼期间人身受到胁迫或控制，故其认为自己是胁从犯的辩解理由不能成立，根据其在共同犯罪中所起的作用，可依法认定为从犯，一审已经认定其为从犯，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人周某和辩护人认为一审未考虑周某是初犯、偶犯，且具有坦白、认罪、退赃等情节，应当从轻处罚的诉辩意见，经查，一审已经在判决书对其认罪、退赔等相关情节予以认定，并予以从轻判处，对此上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人周某和辩护人均请求对周某适用缓刑，本院认为，电脑诈骗犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大。且周某涉案金额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第(七)款规定：“对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。”故对上诉人和辩护人请求对周某适用缓刑的诉辩意见不予采纳。综上，上诉人周某的上诉意见及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长　　刘效梅
审判员　　张　晔
审判员　　邝　希

书记员：李优