黄某某诈骗二审刑事判决书

原公诉机关汉阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，xxxx年xx月xx日出生于广西壮族自治区，汉族，小学文化，农民。2014年9月24日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕，现羁押于汉阴县看守所。
辩护人马兴华，广西安信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，女，xxxx年xx月xx日出生于广西壮族自治区，汉族，初中文化，农民。2014年11月1日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月3日被依法逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
辩护人史伟、白合欢，陕西恒典律师事务所律师。

汉阴县人民法院审理由汉阴县人民检察院指控的原审被告人黄某某、张某某犯诈骗罪一案，于2015年5月25日作出（2015）汉阴刑初字第00021号刑事判决。原审被告人黄某某、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄某某委托了广西安信律师事务所律师马兴华为其辩护、上诉人张某某委托了陕西恒典律师事务所律师史伟、白合欢为其辩护。经阅卷、提审上诉人，认为案件事实清楚。本案现已审理终结。
原审判决查明：2014年7月份，被告人黄某某伙同陆某某（在逃）采取在互联网财务QQ群里发木马病毒的方式，盗取了汉阴县功力节能建材制品有限公司出纳汤某的QQ号，并于2014年8月14日利用所盗QQ号冒充该公司总经理胡某，让汤某给其汇款16万元，当天汤某将16万元通过黄某某提供的银行账号汇给对方，后黄某某立即通过网银将所得汇款全部转移到陆某某所提供的其它8张银行卡（系冒用他人身份信息办理）上，并电话指示陆某某将该8张银行卡上的全部现金取出。陆某某随即联系其妻子张某某等人在宾阳县银行自动取款机将所骗得的16万元赃款全部取走，其中张某某取款25000元。张某某等人在自动取款机取款时均佩戴深色遮面头盔，将头部完全遮盖。
原判认为，被告人黄某某等以非法占有为目的，利用电脑木马病毒盗取他人腾讯QQ聊天账号，借机诈骗他人现金16万元，数额巨大，被告人张某某受黄某某同伙陆某某的指使将诈骗赃款2.5万元取出，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。各被告人分工实施犯罪，系共同犯罪。被告人黄某某在共同犯罪中作用较大，是主犯；被告人张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》第二百六十六条之规定，判决一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金两万元。三、违法所得十六万元，依法予以追缴。
上诉人黄某某及其辩护人对判决书认定的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪，请求对其从轻处罚。
上诉人张某某及其辩护人辩称，上诉人受陆某某的委托去银行取钱时并不知道是诈骗所得，故其不构成诈骗罪。
本院经审理查明的案件事实与原判一致，各上诉人对原判决认定的案件事实无异议。经举证质证下列证据本院作为认定案件事实的证据：
1.抓获经过证实，被告人黄某某于2014年9月23日被民警抓获。被告人张某某于2014年11月1日被民警抓获。
2．银行监控资料证实，被告人张某某于2014年8月14日14时06分至14时10分在宾阳县文化广场中国工商银行用自动取款机，用尾号为9362的农行卡取现15000元，用尾号为7114的银行卡取现10000元，其取款时佩戴有深色遮面头盔，将头部完全遮盖。
3．QQ聊天记录证实，被告人黄某某通过QQ聊天软件，冒充汤某所在的汉阴县功力节能建材制品有限公司的总经理胡某与汤某聊天，让其汇款16万元。
4.网银转账支付单据证实，通过网银给户名为姚帅的账户汇款16万元。
5、在逃人员登记信息表证实，公安机关对犯罪嫌疑人陆某某网上追逃。
6.证人汤某的证言证实，2014年8月14日，他的QQ收到信息，是公司总经理（胡某）发的信息，问公司账面上有多少流动资金。他回答有20多万，胡某让他打款16万元，并把账号（户名姚帅，卡号621＊＊＊267）给他发了过来。然后他就用农业银行的账号（户名陕西省汉阴县功力节能建材制品有限公司，卡号267＊＊＊558）通过网银给对方打了16万元。事后想有点不对，就给胡某打了一个电话核实，才知道被骗了。
7.证人苏某的证言证实，2012年8月份她与黄某某同居，一个多月后就发现黄某某在搞QQ诈骗，骗到钱以后就给别人打电话让别人在银行卡上取钱。她听见黄某某最近一次给别人打电话让别人取钱是2014年8月14日。
8.被告人黄某某的供述证实，他通过笔记本电脑、无线网卡和在网上购买的木马病毒等作案工具，采取在互联网财务QQ群里发木马病毒的方式盗取了汉阴县功力节能建材制品有限公司出纳汤某的QQ号，并于2014年8月14日使用QQ冒充汤某的总经理胡某，让汤某给其汇款16万元。汤某将16万元汇至他提供的银行账号（户名：姚帅；卡号621＊＊＊267）后，他立即通过网银将所得汇款转移到其它银行卡上，并让陆某某在宾阳县银行自动取款机将所骗得的赃款全部取走，其中黄某某分得赃款120000余元，陆某某分得32000元。所得赃款被犯罪嫌疑人全部挥霍。
9.被告人张某某的供述证实，2014年8月份左右，她丈夫陆某某给她打电话，让她拿银行卡去取钱，她在宾阳县城大广场附近的工商银行进行了查询，然后将卡里的钱取出。她取钱时，上身穿一件白色T恤，T恤上有一个黑色帽子的图案，帽子上还有一红色羽毛，下身穿一条浅蓝色牛仔裤，头上戴着摩托车头盔，取钱的时候摩托车头盔的挡风面罩是放下来的。
另有受案登记表、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、辨认笔录及照片、银行转账记录、户籍资料等证据在卷可查。
上述证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院作为认定案件事实的证据予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）黄某某伙同他人以非法占有为目的，采用电脑木马病毒盗取他人QQ账号与人聊天的方式诈骗他人现金16万元，数额巨大，其行为构成的诈骗罪。上诉人黄某某请求从轻判处的上诉理由，经查，上诉人诈骗他人财物数额巨大，且未能挽回受害人经济损失，无法定从轻处罚情节。其上诉理由不予采纳。
上诉人张某某及其辩护人提出不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人张某某在实施诈骗过程中与黄某某未曾预谋，亦无确凿证据证实与其丈夫陆某某有预谋。根据最高人民检察院《关于事先与犯罪分子有同谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应如何使用法律的问题的批复》，事前未通谋，事后明知是犯罪赃物而予以窝藏、转移等，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪。原判对上诉人张某某以诈骗罪的共同犯罪追究其刑事责任属定性有误。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持汉阴县人民法院（2015）汉阴刑初字00021号刑事判决第一项，即被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。
二、撤销汉阴县人民法院（2015）汉阴刑初字00021号刑事判决第二项，即被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金两万元。
三、上诉人（原审被告人）张某某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月。并处罚金两万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月1日起至2016年4月30日止。罚金限判决生效后20日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。

审判长　　章生学 审判员　　海明玉 审判员　　黄　侠

书记员：刘晨宇