谢立等人贪污二审刑事裁定书

原公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢立，男，汉族，1968年8月16日出生于安康市汉滨区，高中文化。2014年5月22日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押于汉滨区看守所。
辩护人刘涛，陕西宁康律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，汉族，1959年3月28日出生于安康市汉滨区，大专文化，2014年6月11日被取保候审。
辩护人胡清羽，陕西宁康律师事务所律师。

安康市汉滨区人民法院审理的汉滨区人民检察院指控的被告人谢立、叶某某犯贪污罪一案，于2014年12月22日作出（2014）汉滨刑初字第00209号刑事判决。宣判后，被告人谢立、叶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派检察员陈斌、刘其锋出庭履行职务，上诉人谢立及其辩护人刘涛、上诉人叶某某及其辩护人胡清羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年，汉滨区石转镇在实施退耕还林兑付工作中，被告人谢立和被告人叶某某主要负责本镇退耕还林的审核、上报工作，在此过程中，二被告人商议，将汉滨区林业局下达的220亩退耕还林指标（2002年经济林完善政策面积）不实际给农户兑付，而是以二被告人各自亲属的名义予以虚列，其中被告人谢立以其妻陈某某和石转镇早年举家外出村民李名顺的名义，被告人叶某某以其妻文远秀和其子叶东名义，在四人名下各虚列55亩，退耕还林款项均打入二被告人虚列人员一折通内，每折每年到账6875元，2011年、2012年两年被告人谢立、叶某某共套取国家退耕还林补助资金55000元，被告人谢立和被告人叶某某各分得27500元，款项二被告人均用于个人家庭开支。2014年5月22日，汉滨区检察院反贪局侦查人员在对被告人谢立调查核实询问中，被告人谢立主动交代了其与叶某某共同套取220亩退耕还林资金及各得27500元的事实。同日，侦查人员在对被告人叶某某调查核实询问中，被告人叶某某主动交代了其与谢立共同套取220亩退耕还林资金及各得27500元的事实。
2010年，被告人谢立在上报石转镇退耕还林兑付清册过程中，将部分农户的退耕还林面积予以克扣，并将克扣下来的面积以其妻陈某某及其兄谢某贵的名义予以虚列，截止2014年4月，被告人谢立以陈某某和谢某贵名义共计套取国家退耕还林补助资金38465元，款项均被被告人谢立用于个人家庭开支。
另查明，汉滨区社区矫正办公室对被告人叶某某进行的社会调查评估意见，对被告人叶某某实施非监禁刑，对其所居住村、组无重大不良影响。
案发后，被告人谢立退缴给检察机关27500元、被告人叶某某退缴给检察机关27500元。
原审法院认为，被告人谢立、叶某某系国家工作人员，利用职务便利，采用虚列冒领的手段套取国家退耕还林补助款，并据为已有，其行为均已构成贪污罪。在第一节犯罪中，二被告人系共同犯罪，起到了相互配合的作用，无明显主从犯之分，按一般共同犯罪论处，应对贪污数额55000元的犯罪后果共同承担责任。在第二起犯罪中，被告人谢立套取国家退耕还林款38465元。被告人谢立、叶某某在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代了自己罪行，可视为自动投案，被告人谢立、叶某某如实供述自己的罪行，符合自首法定要件，均可从轻或减轻处罚。二被告人归案后认罪、悔罪态度好，且已全部或部分退赃，均可从轻处罚。鉴于被告人叶某某有自首情节，并退缴了全部赃款，且安康市汉滨区社区矫正办公室对被告人叶某某进行的社会调查评估意见，对被告人叶某某实施非监禁刑，对其所居住村、组无重大不良影响，对其适用缓刑不致再危害社会，故可对被告人叶某某适用缓刑。根据本案的性质、情节、涉案金额及社会危害程度，判决：一、被告人谢立犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人叶某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期限为五年。三、对被告人谢立向检察机关退缴的赃款27500元，被告人叶某某退缴的赃款27500元，由汉滨区人民检察院上缴国库。对被告人谢立犯罪所得未缴纳赃款38465元，依法予以追缴。
上诉人谢立的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、商议均分的是220亩退耕还林指标，行为上不存在具体分工协作，职务上不存在隶属关系，实施具体行为和处置各自占有的款项未经商议，不构成共同犯罪；2、套取的部分资金用于公务支出，垫支的33816元应扣减；3、认定了自首没有体现法定减轻处罚，量刑畸重。综上，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
上诉人叶某某的主要上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、与谢立没有商议，如认定为共同犯罪，应属从犯；2、认定涉案金额错误，套取的资金应扣减为水利工程垫付的一万元费用。综上，请求二审法院判处免予刑事处罚。
二审经审理查明的案件事实与原判查明的案件事实一致。原判经当庭举证、质证认定的证据，二审审理无变化，控辩双方亦未提交新的证据，全部予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）谢立、叶某某身为国家工作人员，利用职务便利，采用虚列冒领的手段套取国家退耕还林补助款并据为已有，其行为均已构成贪污罪。上诉人谢立、叶某某及其二辩护人提出不是共同犯罪的理由和意见，经查，二上诉人在实施本镇退耕还林审核、上报工作中，将汉滨区林业局下达的220亩新增退耕还林指标经商议予以均分，有二上诉人在侦查阶段的供述相印证，故对该点上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人谢立、叶某某及其二辩护人提出的为公垫支费用，应从贪污总额中扣除的理由及意见，经查，二上诉人为公垫支的费用与其个人贪污的退耕还林补助款，是两个不同的法律关系，垫支的费用随时可向单位主张其权利，故对该点上诉理由及辩护意见亦不予采纳。
上诉人谢立及其辩护人请求对其适用缓刑、上诉人叶某某及其辩护人请求判处免刑的理由、意见，经查，按照刑法规定，贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑。谢立涉案数额93465元，叶某某涉案数额55000元，均可在五年以上处刑，原审已充分考虑了二上诉人具备的法定和酌定量刑情节，对谢立判处起点刑，对叶某某减轻处罚并适用了缓刑，故对该点上诉理由及辩护意见亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审　判　长　　章生学 审　判　员　　邹远宾 代理审判员　　邝　希

书记员：刘晨宇