何生某与榆林市华某汽车运输有限公司交通肇事罪二审刑事判决书

原审公诉机关海晏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何生某，男，xxxx年xx月xx日出生，蒙古族，初中文化，青海省海南藏族自治州共和县人，住青海省共和县，公民身份证号码：×××。2018年3月19日因涉嫌交通肇事罪被海晏县公安局依法刑事拘留。同年4月2日被海晏县检察院依法批准逮捕，现羁押于海晏县看守所。
原审附带民事诉讼原告人何某1，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住海晏县，公民身份证号码：×××。
诉讼代理人韩淑萍，青海湖光律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住海北州，公民身份证号码：×××系被害人马某1之妻。
原审附带民事诉讼原告人马某2，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住海北州，公民身份证号码：×××（系被害人马某1之女）。
原审附带民事诉讼原告人张某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住海晏县，公民身份证号码：×××（系被害人马某1之母）。
诉讼代理人吉正雄，海北藏族自治州法律援助中心基层法律服务工作者。
诉讼代理人魏斌，海北藏族自治州法律援助中心基层法律服务工作者。
原审附带民事诉讼原告人宋某1，男，蒙古族，xxxx年xx月xx日出生，住西宁市，公民身份证号码：×××（系被害人马某3、宋某2之子）。
原审附带民事诉讼原告人宋某3，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住青海省湟中县，公民身份证号码：×××（系被害人宋某2之父）。
诉讼代理人刘兰江，刚察法律援助中心律师。
原审附带民事诉讼原告人王某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住海晏县，公民身份证号码：×××（系被害人马某4之妻）。
原审附带民事诉讼原告人马某5，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住海晏县，公民身份证号码：×××（系被害人马某4之女）。
原审附带民事诉讼原告人马某6，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住海晏县，公民身份证号码：×××9系被害人马某4之子。
原审附带民事诉讼原告人张某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住海晏县，公民身份证号码：×××系被害人马某4之母。
诉讼代理人白晶，青海海湖律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人杜某1，男，藏族，xxxx年xx月xx日出生，住海晏县，公民身份证号码：×××系被害人马莲生之夫。
原审附带民事诉讼原告人杜某2，男，藏族，xxxx年xx月xx日出生，住海晏县，公民身份证号码：×××系被害人马莲生某。
原审附带民事诉讼被告人榆林市华某汽车运输有限公司，所在地：陕西省榆林市榆阳区榆阳大道亮馨苑大厦2楼。
法定代表人马宜军，系该公司经理。
原审附带民事诉讼被告人任宝宝，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住陕西省吴堡县，公民身份号码：×××。
原审附带民事诉讼被告人张彦平，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住陕西省榆林市吴堡县，公民身份号码：×××。
原审附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司。所在地：陕西省西安市碑林区含光北路**号新兴际华大厦***层。
法定代表人李腾，系该公司总经理。

上诉人（原审被告人）何生某犯交通肇事罪一案，海晏县人民法院于2018年9月5日作出（2018）青2223刑初21号刑事附带民事判决。被告人何生某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问被告人，书面审理了本案。现已审理终结。
本案造成五死一伤的严重后果，部分附带民事诉讼原告人也提供了有关居住或工作在城镇的证明，故有关死亡赔偿金、伤残赔偿金、丧葬费的计算，均按在职职工平均工资和城镇常住居民人均可支配收入计算；有关附带民事诉讼原告人何某1的赔偿费用问题，因住院期间有正规医疗机构出具的正式发票，从二次住院的间隔天数、诊断结果分析与第一次住院之间存在一定的时间密集型，因附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司没有相反证据予以证实，故对第二次住院费用不予赔偿的抗辩意见，本院不予采纳；在药店和医疗器械公司购置的药品、制氧机、双翻轮椅虽出示的都是收据，但是从购买日期和伤残鉴定意见中可以证实原告人均是在侵权行为发生后住院期间购买的，对辅助治疗具有必要性和正当性，故本院对上述款项予以支持；对主张的住院伙食补助费，本院予以支持以住院天数确定，认定为45天；对支付营养费、护理费的主张，因未向法庭出具相关证明，于法无据，本院不予支持；对支付误工费的诉求，虽然住院期间存在误工的事实，但原告人未提供劳动关系或近三年来的收入证明，故无法确定，本院不予支持。关于各附带民事诉讼原告人主张支付被赡养人生活费、被扶养人生活费及精神损害赔偿金一节，因各附带民事诉讼原告人均未向法庭提交有关丧失劳动能力或无生活来源的证明，故对支付被赡养人生活费的诉求均不予支持；部分附带民事诉讼原告人在事故发生时已经年满18周岁，为完全民事行为能力人，故只对附带民事诉讼原告人马某2（xxxx年xx月xx日出生）的诉求予以支持，年限为12年；本院已经支持了各附带民事诉讼原告人死亡赔偿金和伤残赔偿金的诉求，其赔偿金的性质中已包含精神赔偿的内容，故要求支付精神损害赔偿金的诉求，本院不予支持；丧葬费赔付的意义就是死者亲属在处理丧事时所支付的各项合理开支，对部分附带民事诉讼原告人主张办理丧事期间的交通费、误工费的诉求，因未向法庭提交任何证据，本院不予支持；附带民事诉讼原告人王某、马某5、马某6、张某主张车辆损失费的诉求，在庭审中各方当事人均同意以40000元定损，本院予以确认。
关于附带民事诉讼被告人榆林市华某汽车运输有限公司、华安财产保险股份有限公司陕西分公司、任宝宝、张彦平如何承担责任的问题。首先，由附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险的范围内承担理赔责任，不足部分在商业险范围内按照主次责任，承担70%的理赔责任；其次，附带民事诉讼被告人榆林市华某汽车运输有限公司作为肇事车辆的登记车主，定期每月向实际所有人收取管理费，其实质上与附带民事诉讼被告人任宝宝之间建立的是一种挂靠关系，故对此事故的赔偿不足部分应当承担的是连带给付责任；再次，附带民事诉讼被告人任宝宝作为肇事车辆的实际车主，与被告人何生某口头达成的协议，实质上是一种雇佣关系，故承担的是一种无过错责任，也即对赔偿不足部分承担的是连带给付责任；最后，附带民事诉讼被告人张彦平在本案中既不是侵权人，也不是肇事车辆的登记车主或实际车主，与被告人何生某之间更不存在劳动雇佣关系，故无责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、六十七条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十七条、第三十五条第一款、第四十八条、最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十八条第一款、第二款、第二十九条之规定以被告人何生某犯交通肇事罪，判处有期徒刑六年二个月；附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险范围内赔付附带民事诉讼原告人何某1医疗费10000元、伤残赔偿金10000元，在商业险范围内按照主次责任赔偿附带民事诉讼原告人何某1医疗费141419.46元、伤残赔偿金33580.54元，合计支付195000元；被告人何生某按照主次责任赔付附带民事诉讼原告人何某1医疗费10000元（已履行）、伤残赔偿金79290.82元、残疾辅助器具费1232元、司法鉴定费1200元、住院伙食补助费2205元，合计83927.82元，附带民事诉讼被告人榆林市华某汽车运输有限公司、任宝宝对上述费用承担连带给付责任；附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险范围内赔付附带民事诉讼原告人李某、马某2、张某死亡赔偿金20000元，在商业险范围内按照主次责任赔偿附带民事诉讼原告人李某、马某2、张某死亡赔偿金151392.1元、丧葬费23607.9元，合计支付195000元；被告人何生某按照主次责任赔付附带民事诉讼原告人李某、马某2、张某死亡赔偿金209205.9元，赔付附带民事诉讼原告人马某2被扶养人生活费87582.6元，合计296788.5元，附带民事诉讼被告人榆林市华某汽车运输有限公司、任宝宝对上述费用承担连带给付责任；附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险范围内赔付附带民事诉讼原告人宋某1、宋某3死亡赔偿金40000元，在商业险范围内按照主次责任赔付附带民事诉讼原告人宋某1、宋某3死亡赔偿金302784.2元、丧葬费47215.8元，合计支付390000元；
被告人何生某按照主次责任赔付附带民事诉讼原告人宋某1、宋某3死亡赔偿金418411.8元，附带民事诉讼被告人榆林市华某汽车运输有限公司、任宝宝对上述费用承担连带给付责任；附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险范围内赔付附带民事诉讼原告人王某、马某5、马某6、张某死亡赔偿金20000元、车辆损失费2000元，在商业险范围内按照主次责任赔偿附带民事诉讼原告人王某、马某5、马某6、张某死亡赔偿金113392.1元、丧葬费23607.9元、车辆损失费38000元，合计支付197000元；被告人何生某按照主次责任赔付附带民事诉讼原告人王某、马某5、马某6、张某死亡赔偿金247205.9元（已履行2400元），附带民事诉讼被告人榆林市华某汽车运输有限公司、任宝宝对上述费用承担连带给付责任；附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险范围内赔付附带民事诉讼原告人杜某1、杜某2死亡赔偿金20000元，在商业险范围内按照主次责任赔付附带民事诉讼原告人杜某1、杜某2死亡赔偿金151392.1元、丧葬费23607.9元，合计支付195000元；被告人何生某按照主次责任赔付附带民事诉讼原告人杜某1、杜某2死亡赔偿金209205.9元，附带民事诉讼被告人榆林市华某汽车运输有限公司、任宝宝对上述费用承担连带给付责任；驳回各附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人何生某上诉称，1、一审法院量刑过重。发生交通事故后上诉人及时向110报警和向120求助，在救护车来后积极配合抢救了被害人，交警赶到后如实供述了案发经过，上诉人的行为构成自首。一审判决只对上诉人如实供述犯罪事实和自愿认罪的情节酌情考虑从轻处罚，并没有对上诉人的自首情节依法酌情从轻处罚。2、事故发生后保险公司对被害人家属进行了赔偿，且上诉人家属积极向被害人家属给付了30000元的赔偿金，一审判决应该依法对上诉人从轻处罚。根据交警部门的认定，上诉人负事故的主要责任，被害人负事故的次要责任，一审判决以全部责任处罚上诉人不当。3、本案肇事车辆的实际所有人是任宝宝，上诉人是其雇员，各被害人的民事赔偿应该由雇主任宝宝及挂靠公司赔偿，不应由上诉人赔偿。
经二审审理查明，关于刑事部分的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，二审经过讯问上诉人，其表示均无异议。且一审查明的事实均有证据予以证明，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。
另查明，事故发生后，被告人何生某的家属已通过海晏县公安交通警察大队向被害人家属垫付各项费用30000元，其中10000元已垫付附带民事诉讼原告人何某2的医疗费，2400元支付棺木费，剩余17600元已由交警部门移交至一审法院。
关于上诉人的上诉理由，本院分析评判如下：
（一）关于一审法院量刑过重，发生交通事故后上诉人及时向110报警和向120求助，并积极配合抢救了被害人，交警赶到后如实供述了案发经过，上诉人的行为构成自首。一审判决只对上诉人如实供述犯罪事实和自愿认罪的情节酌情考虑从轻处罚，并没有对上诉人的自首情节依法酌情从轻处罚的上诉理由。经查，事故发生后，上诉人何生某立即向110报警并向120求助，积极配合抢救被害人并向公安机关如实供述了案发经过。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的规定，上诉人何生某的行为构成自首，应当予以认定，对于其此项上诉理由本院予以采纳，一审判决未予认定有误，本院予以纠正。
（二）关于事故发生后保险公司对被害人家属进行了赔偿，且上诉人家属积极向被害人家属给付了30000元的赔偿金，一审判决应该依法对上诉人从轻处罚。根据交警部门的认定，上诉人负事故的主要责任，被害人负事故的次要责任，一审判决以全部责任处罚上诉人不当的上诉理由。经查，本案一审判决已经根据交通事故责任认定书划分的主次责任，判决上诉人何生某按照70%的责任比例赔偿被害人各项经济损失，各被害人承担30%的过错责任，因此对于此项上诉理由本院不予采纳。
（三）关于本案肇事车辆的实际所有人是任宝宝，上诉人是其雇员，各被害人的民事赔偿应该由雇主任宝宝及挂靠公司赔偿，不应由上诉人赔偿的上诉理由。经查，根据交警部门出具的事故责任认定书，上诉人在此次事故中存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。由于本案中上诉人何生某存在重大过失，且其是直接侵权人，因此应当由其与车主任宝宝、挂靠公司承担连带赔偿责任。一审判决并无不当，对于其此项诉讼请求本院不予采纳。
关于刑事附带民事部分的事实和证据，二审经审理查明,根据海晏县交警大队出具的晏公交认字第Axxxx003号道路交通事故认定书，被告人何生某负事故主要责任，被害人马某4负事故次要责任。对刑事附带民事诉讼原告人提出的各项费用先由附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险的范围内承担理赔责任，不足部分在商业险范围内按照主次责任，承担70%的理赔责任，仍不足部分由被告人何生某、车辆所有人任宝宝、挂靠公司榆林市华某汽车运输有限公司承担连带责任。本案中，附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司交强险的赔偿总额为122000元（各附带民事诉讼原告人每人20000元，2000元为财产损失），商业险的赔偿总额为1050000元（各附带民事诉讼原告人每人175000元），附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险和商业险主次责任范围内对各附带民事诉讼原告人的赔偿总额为195000元。具体赔偿数额认定如下：
（一）医疗费
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”的规定，本案中，附带民事诉讼原告人何某1分别于2018年3月18日、4月23日到青海大学附属医院住院，2018年4月23日、5月2日出院，住院天数共计45天，其主张的医药费中门诊费3365.25元、住院医疗费202308.26元、购买药品费20640元，共计226313.51元。门诊费和住院医疗费有青海大学附属医院和海北州第一人民医院医药收费发票、住院病历、出院证、购药收据、提货单佐证，本院予以认定。先由附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险的范围内承担医疗费10000元，不足部分，由附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业险的范围内按照主次责任，承担70%的责任，即（226313.51-10000）×70%＝151419.46元。其中，被告人何生某已履行10000元，则由附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司承担141419.46元。
（二）残疾赔偿金
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”青海警官职业学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定意见为：何某1脾切除构成八级伤残，肝脏、胰腺修补构成十级伤残。何某1的伤残系数分别为0.3和0.02。残疾赔偿金为（26757年人×20年×（0.3+0.02）＝171244.8元。先由附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险的范围内承担10000元，不足部分由其在商业险范围内按照主次责任承担70%的责任，即（171244.8-10000）×70%＝112871.36元，扣除其承担的医疗费及伤残赔偿金，由其承担33580.54元，仍不足部分79290.82元，由被告人何生某、车辆所有人任宝宝、挂靠公司榆林市华某汽车运输有限公司承担连带责任。
（三）鉴定费、残疾辅助器具费
事故发生后，附带民事诉讼原告人何某1进行伤残等级鉴定，产生司法鉴定费1200元，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算”的规定，附带民事诉讼原告人何某1购买制氧机1500元、轮椅260元均有正式发票佐证，共计1760元，按照主次责任，对残疾辅助器具费按照1232元（1760×70%）、鉴定费1200元，共计2432元，由被告人何生某、车辆所有人任宝宝、挂靠公司榆林市华某汽车运输有限公司承担连带责任。
（四）住院伙食补助费
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定。附带民事诉讼原告人何某1的住院伙食补助费应为70元天×45天×70%＝2205元，由被告人何生某、车辆所有人任宝宝、挂靠公司榆林市华某汽车运输有限公司承担连带责任。
（五）丧葬费
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，丧葬费为23607.9元（67451年人÷12个月×6个月×70%），由附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业险范围内承担。
（六）死亡赔偿金
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”的规定，死亡赔偿金为26757年人×20年＝535140元。先由附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险的范围内承担20000元。不足部分，由其在商业险范围内按照主次责任承70%的理赔责任，即（535140-20000）×70%＝360598元。其中，扣除其承担的丧葬费23607.9元后，由其承担151392.1元。仍不足部分209205.9元，由被告人何生某、车辆所有人任宝宝、挂靠公司榆林市华某汽车运输有限公司承担连带责任。
（七）被抚养人生活费
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被抚养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁”的规定，本案中附带民事诉讼原告人马某2xxxx年xx月xx日出生，事故发生于2018年3月18日，因此，被抚养人生活费应计算至18周岁，为20853年人×12年÷2人×70%＝87582.6元，由被告人何生某、车辆所有人任宝宝、挂靠公司榆林市华某汽车运输有限公司承担连带责任。
综上，一审判决对各附带民事诉讼原告人提出的医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、残疾辅助器具费、司法鉴定费、住院伙食补助费、车辆损失费的赔偿数额认定准确，且有证据予以印证，本院予以确认。
二审期间上诉人何生某家属向本院交来赔偿款项10000元。

本院认为，上诉人何生某违反道路交通运输管理法规，驾驶机动车辆发生重大交通事故，致五人死亡、一人重伤，并负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。但事故发生后，上诉人何生某立即向110报警并向120求助，积极配合抢救被害人并向公安机关如实供述了案发经过，综合考虑，依法可以从轻处罚。上诉人关于其具有自首情节的上诉意见成立，本院予以采纳。事故发生后上诉人家属积极向被害人家属给付了40000元的赔偿金，一审判决根据交警部门出具的道路交通事故责任认定书划分的主次责任，判决上诉人何生某按照70%的责任比例赔偿被害人各项经济损失，上诉人关于一审判决未认定被害人次要责任对其从轻处罚的上诉意见不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，肇事车辆的实际所有人是任宝宝，上诉人是其雇员，根据交警部门出具的事故责任认定书，上诉人在此次事故中存在过错，且其是直接侵权人，因此应当由其与车主任宝宝、挂靠公司榆林市华某汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。一审判决并无不当，对于上诉人关于其不承担附带民事赔偿责任的上诉意见不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十七条、第三十五条第一款、第四十八条、最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十八条第一款、第二款、第二十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：

审判长 贾永涛
审判员 李云峰
审判员 赵晓英

书记员： 鲁宗芳