刘某、张某某非法经营二审刑事裁定书

原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月5日被拘留，同年12月7日被取保候审，2017年12月27日被逮捕。辩护人魏广，山东黎强律师事务所律师。原审被告人张某某。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月29日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。

原审判决认定：被告人刘某、张某某于2015年6月至11月，在未取得烟草专卖许可证的情况下，共同出资7万元，预谋贩卖香烟牟利。被告人刘某负责在青岛市“福阳烟酒店”、“金福威商店”等地收购“中华”、“和天下”等品牌卷烟（共价值人民币808263元，以下币种均为人民币），交由张利用其驾驶的长途客车运至浙江嵊州进行贩卖，其中卖给当地商行老板叶某香烟共价值548615元。被告人张某某还于2015年11月，在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从青岛市收购“中华”“黄金叶”等品牌的卷烟，利用其驾驶的长途客车运至浙江杭州暂存于当地“宁大货运站”，后支付货运费用由货运站员工麻某送货并代收烟款，卖给杭州市“香雁食品店”老板方某香烟共100余条，获得烟款计58000余元。同年11月28日，被告人张某某在青岛市康宁路8号恩波小区5号楼下被公安人员抓获，当场从其驾驶的鲁BR578**号车辆上缴获软包中华牌卷烟44条、天叶黄金叶牌卷烟25条，共价值47660元。经检验，被查获的香烟均系真品卷烟。综上，被告人张某某非法经营数额为913923元，被告人刘某非法经营数额为808263元。经青岛市精神卫生中心司法鉴定所鉴定，被告人刘某案发时精神状态应为“抑郁症缓解期”，系完全刑事责任能力。原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：1.受案登记表、案件移送材料、抓获经过、搜查笔录、扣押、发还物品清单证实，本案案发及被告人到案情况和扣押物品情况。2.检验报告证实，被查获的香烟均系真品卷烟及价值情况。3.青岛市精神卫生中心司法鉴定所司法鉴定意见书证实，被告人刘某具有完全刑事责任能力。4.证人麻某、方某的证言、辨认笔录及照片证实，被告人张某某于2015年11月，将香烟贩运至浙江杭州暂存于当地“宁大货运站”，后支付货运费用由货运站员工麻某送货并代收烟款，两次卖给杭州市“香雁食品店”老板方某香烟共100余条，得烟款共计58000余元。5.证人马某1的证言、辨认笔录及照片证实，张某某于2015年11月多次到其“唱海缘烟酒店”购买香烟共100余条。6.证人朱某、孔某1的证言证实，被告人张某某于2015年11月初将香烟运至杭州进行贩卖的事实。7.证人刘某、郭某1、周某、潘某、郭某2、齐某1、齐某2、齐某3、马某2、胡某、鲍某、母某、张某、齐某4的证言、辨认笔录及照片证实，被告人刘某于2015年6月至11月，多次到其各自经营的烟酒店收购香烟的事实。8.证人叶某、王某的证言、辨认笔录和照片证实，叶某从被告人张某某处购买香烟10余次，往户名为刘某的银行账户内汇入烟款12笔共548615元。9.证人孔某2的证言、辨认笔录及照片证实，其帮张某某带过香烟到杭州并代收了烟款，都转到了刘某的银行卡上。10.公安机关出具的案值计算表、电子证物检查工作记录、银行交易明细证实，涉案资金的往来情况（其中有81250元的烟款经被告人刘某的银行卡支付，系孔某某负责具体购买的香烟）和被告人涉案金额情况。11.户籍信息资料证实二被告人的身份情况;12.被告人在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片证实，二被告人对所涉犯罪事实部分予以供认，对涉案人员、地点亦进行了辨认。原审法院认为，被告人张某某、刘某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人张某某、刘某互相配合、积极参与，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九万元；被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；随案移送的软包中华牌卷烟44条、天叶黄金叶牌卷烟25条（现存于青岛市市南区烟草专卖局）、罪证物品旅行箱1个、旅行包1个、银行卡2张、手机2部，依法没收。上诉人（原审被告人）刘某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：刘某未参与2015年9月27日之后贩卖香烟的行为，且系从犯，原判认定的犯罪数额错误，其辩护人提交了刘某在青岛市精神卫生中心治疗的病历及对刘某亲属的调查笔录，要求考虑刘某的身份及家庭状况，对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。关于上诉人刘某及其辩护人所提上诉人未参与2015年9月27日之后的贩卖行为，原判认定非法经营数额错误的上诉理由，经查，原判认定上诉人刘某参与贩卖卷烟的事实，有刘某在青岛收购卷烟的烟酒店店主刘某等人的证言、辨认笔录，购买其卷烟的烟酒店店主叶某的证言及刘某的银行卡对外支付及收取卷烟款的交易明细，上诉人刘某在预审阶段及一审庭审期间对其于2015年9月27日之后仍参与贩卖卷烟的犯罪事实供认不讳。以上证据相互印证，足以认定上诉人刘某参与贩卖卷烟的犯罪事实清楚，原判认定的犯罪数额正确，对上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘某及其辩护人所提刘某系从犯，原判量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑的上诉理由，经查，上诉人刘某与张某某共谋从青岛贩卖卷烟到浙江销售谋利，并共同出资，分工合作，均分赃款，二被告人在共同犯罪中作用相当，均系共同犯罪的主犯。根据相关法律规定，非法经营烟草专卖品，数额在25万元以上的应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，上诉人刘某参与非法经营的数额为80余万元，其行为严重扰乱了市场秩序，原判充分考虑其系初犯等酌情从轻处罚情节，依法判处其有期徒刑五年六个月，并处罚金，量刑适当。经二审审理，上诉人刘某无法定减轻处罚的情节，故对上诉人及辩护人所提从轻或减轻处罚适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人张某某、刘某犯非法经营罪一案，于二○一七年十二月二十七日作出（2016）鲁0202刑初230号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

综上，本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）刘某、原审被告人张某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长　盖　燕
审判员　赵彩霞
审判员　马　新

书记员：李光军