李某某盗窃二审刑事判决书

抗诉机关（原公诉机关）青岛市市南区人民检察院。
原审被告人李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，聋哑人，汉族，小学文化，无业，住所地黑龙江省绥化市明水县。2016年3月因犯盗窃罪被判处拘役四个月，2016年4月11日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月15日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，同年8月14日被监视居住。
指定辩护人来庆菊，山东青大泽汇律师事务所律师
手语翻译于建禄，青岛市聋哑学校教师。

青岛市市南区人民法院审理青岛市市南区人民检察院指控原审被告人李某某犯盗窃罪一案，于二〇一七年七月二十一日作出（2017）鲁0202刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某服判不上诉，原公诉机关青岛市市南区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月22日公开开庭审理了本案，山东省青岛市人民检察院指派检察员张紫薇出庭履行职务，青岛市聋哑学校教师于建禄担任本案手语翻译，原审被告人李某某及其指定辩护人山东青大泽汇律师事务所律师来庆菊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年4月15日9时许，被告人李某某伙同一男青年（另案处理）在青岛市香港中路与福州南路路口的314路公交车站处，由李某某掩护、男青年盗窃女子高某某随身携带背包内的钱包1个（内有现金7515元），被告人李某某被公安人员当场抓获
原审判决认定上述事实的证据有：搜查笔录、扣押、发还物品清单、失主高某某的陈述、证人刘某1、刘某2、葛某的证言、被告人李某某在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片、前科材料、户籍信息资料和公安机关出具的抓获经过等证据。以上证据均经原审法院庭审举证、质证后予以确认。
原审法院认为，被告人李某某在公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，系扒窃，其行为构成盗窃罪，依法应予处罚。被告人李某某伙同他人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人李某某起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人李某某系又聋又哑的人，到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第十九条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第五十二条和第五十三条之规定，以盗窃罪，判处被告人李某某拘役四个月，并处罚金二千元。
青岛市市南区人民检察院的抗诉意见是：一、被告人李某某与另一男青年在公交车上扒窃失主的钱包，且已实际取得钱包，获得钱包的控制权，系盗窃既遂。钱包被窃取后，失主在李某某与另一男青年转移赃物过程中发觉异常，后与在场群众将其控制并报警，不影响其犯罪既遂的认定。二、被告人李某某与另一男青年在扒窃中相互配合，共同实施扒窃，只是分工不同，在共同犯罪中作用相当，作用不分主次。三、被告人李某某曾因盗窃犯罪被判处刑罚，一审法院认定李某某系犯罪未遂、从犯错误，以此为基础对李某某量刑畸轻。
青岛市人民检察院的出庭意见是：扒窃型盗窃是法律规定的行为犯，没有数额要求，一般不存在未遂问题，本案原审被告人李某某及其同伙扒窃行为不是针对特定的财物，只要着手实施扒窃行为，即是盗窃罪的既遂，原审判决认定系犯罪未遂错误；李某某与其同案犯在共同犯罪中作用相当，相互配合，共同完成扒窃，不应当区分主从犯；李某某具有前科，且原审认定犯罪未遂、从犯错误，导致量刑不当，应当增加相应的刑期。
辩护人的辩护意见是：失主在发现背包拉链被打开后第一时间发现盗窃人，且钱包是在另一男青年欲转移给李某某的过程中即被发现，失主未丧失对钱包的完整控制权，一审判决认定李某某盗窃未遂并无不当；李某某在盗窃犯罪过程中仅有用身体阻挡制造拥堵的行为，未有实施窃取钱包的盗窃行为，在共同犯罪中起次要和辅助作用，一审法院认定构成从犯并无不当；李某某系聋哑人，一审判决体现了罪责刑相适应的法律原则，不存在量刑畸轻的情况，请求驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于青岛市市南区人民检察院及青岛市人民检察院认为原审被告人李某某盗窃系既遂的抗诉和出庭意见，本院认为，虽然刑法规定实施了扒窃行为即可入罪，不需要达到一定的数额标准，但扒窃是盗窃的一种类型，犯罪的既遂和未遂仍然要根据盗窃罪的标准认定，应以给公私财产所有权造成实质损害结果为构成要件齐备的标志，判断犯罪既遂和未遂，要看财产所有人或持有人控制之下的财物是否因盗窃而脱离了其实际控制。根据本案被害人的陈述、证人证言及李某某在公安机关的供述，虽然李某某的同伙已经从被害人的背包内窃取到钱包，但在转移过程中即被被害人发现，被害人立刻喊叫并拍打李某某同伙的身体，钱包掉落，被害人立即捡起自己的钱包，从以上过程判断，钱包并未脱离被害人的实际控制，本案系犯罪未遂，一审判决对此的认定适用法律正确，故对此抗诉和出庭意见不予支持，对辩护人关于李某某盗窃系未遂的辩护意见予以采纳。
关于青岛市市南区人民检察院及青岛市人民检察院认为原审被告人李某某系主犯，一审判决认定从犯错误，对李某某量刑过轻的抗诉和出庭意见，本院认为，李某某与其同伙共谋盗窃，在共同犯罪过程中分工协作，互相配合，作用相当，均起主要作用，均系主犯，一审判决认定其为从犯适用法律错误，导致对其量刑偏轻，依法予以纠正，对所提此抗诉和出庭意见予以支持，对辩护人关于李某某系从犯的辩护意见不予采纳。

综上，原审判决认定原审被告人李某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定李某某系从犯不当，导致量刑偏轻，本院依法予以纠正。李某某于2017年8月14日被指定居所监视居住，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，监视居住的期限应当折抵刑期，监视居住二日折抵一日刑期。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条和第五十三条之规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202刑初239号刑事判决对被告人李某某的定罪部分，即“被告人李某某犯盗窃罪”；
二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202刑初239号刑事判决对被告人李某某的量刑部分，即“判处拘役四个月，并处罚金二千元”；
三、原审被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2017年9月7日起至2017年10月25日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。

审判长　　赵彩霞 审判员　　付春雷 审判员　　傅庆涛

书记员：王嘉晨 王志虹