阳某功、汪某某非法经营二审刑事判决书

原公诉机关四川省筠连县人民检察院。
上诉人（原审被告人）阳某功，男，xxxx年xx月xx日出生于四川省高县，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省高县，居住地四川省筠连县。因犯交通肇事罪于2014年11月11日被四川省高县人民法院判处拘役四个月，2015年3月10日刑满释放。因本案于2017年1月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。
指定辩护人刘红阳，四川玉壶律师事务所律师。
原审被告人汪某某，女，xxxx年xx月xx日出生于四川省屏山县，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省屏山县，居住地四川省筠连县。因本案于2017年1月21日被羁押，次日被取保候审。

四川省筠连县人民法院审理四川省筠连县人民检察院指控原审被告人阳某功、汪某某犯非法经营罪一案，于二〇一七年十二月十一日作出（2017）川1527刑初164号刑事判决。原审被告人阳某功不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问上诉人阳某功，听取辩护人的意见，合议庭进行评议并作出决定。本案现已审理终结。
经审理查明，上诉人阳某功、原审被告人汪某某系离婚后共同生活，二人共同实际经营位于筠连县筠连镇真武路52号的“溪华草纸批发部”，阳某功主要负责外出进货和送货销售，汪某某主要负责看管店铺。2015年12月21日，筠连县安全生产监督管理局（以下简称“筠连县安监局”）吊销了该店铺的《烟花爆竹（零售）经营许可证》。阳某功、汪某某在没有《烟花爆竹（零售）经营许可证》的情况下，仍从筠连县阳某2、阳某3、詹某1等人经营的纸火铺和宜宾众成烟花爆竹公司等渠道购进烟花爆竹后予以销售。并先后承租了云南省盐津县牛寨乡龙茶村的葛某家房屋和筠连镇白鹤村四组的刘某1家门市用于存放烟花爆竹。2016年1月10日至2017年1月3日，阳某功、汪某某先后销售给李某、何某、叶某、范某等人烟花爆竹共计59210元。
2017年1月21日，上诉人阳某功与刘某2驾驶川Ｑ×××××小型货车从众成烟花爆竹公司购进18720元的烟花爆竹后，运输途中于当晚23时许在云南省盐津县牛寨乡龙茶村下茶坊村道被筠连县公安局查获，从上述车辆上查获并扣押各类烟花爆竹12种，共计144箱，从阳某功随身携带的单肩包内查获并扣押“溪华草纸批发部”销货清单等记录本共14本、单页记录单据6张及其他物品。当天，筠连县安监局、公安局，筠连镇等相关部门还在阳某功、汪某某租赁的烟花爆竹存放点及附近车辆上查获烟花爆竹共计135件。
综上，阳某功、汪某某被吊销《烟花爆竹（零售）经营许可证》后至案发，二人销售烟花爆竹的金额至少达77930元。
上述事实，有经一审庭审质证确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案系筠连县公安局在工作中发现，并于2017年1月21日决定立案侦查。
筠连县公安局出具的抓获说明、归案说明，证实阳某功、汪某某于2017年1月21日被抓获归案。
2.现场勘验笔录、现场勘验情况分析报告、平面示意图、方位示意图及照片，证实2017年1月21日，阳某功、刘某2驾驶的川Ｑ×××××白色集装箱小货车运输烟花爆竹至云南省盐津县牛寨乡龙茶村下茶坊村道时被查获，以及现场方位情况。
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书,证实公安民警于2017年2月21日依法对川Ｑ×××××白色集装箱小货车进行搜查，查获金玉满堂烟花、鸿运当头烟花、大地红火炮等烟花爆竹12种，共计144箱，在阳某功随身携带的蓝色单肩包内查获账本14本、单页单据6张。并依法予以扣押。
视频光盘，证实公安机关对查获、扣押情况予以录像，并制作成光盘。
筠连县安监局移交非法烟花爆竹的函，证实筠连县安监局于2017年1月21日在阳某功、汪某某租赁的刘某1家门市、葛某家及停放于附近的车辆上查获全红炮、吉庆红等烟花爆竹共计135件。该局于次日将相关文书移交筠连县公安局。
4.提取笔录、扣押决定书，证实公安民警于2017年2月18日在宜宾众成烟花爆竹公司员工罗某处扣押了阳某功在该公司购买烟花爆竹的4张销货清单。
5.销货清单，证实阳某功、汪某某于2016年1月10日、10月10日分别销售了14320元、11144元的烟花爆竹给李某；2016年2月4日、2017年1月3日分别销售了11952元、14744元的烟花爆竹给何某；2016年3月4日销售了1920元的烟花爆竹给叶某；2016年10月2日销售了5130元的烟花爆竹给范某；2017年1月21日，阳某功从众成烟花爆竹公司购进18720元的烟花爆竹。以上金额共计77930元。
6.筠连县安监局现场检查记录、现场处理措施决定书、行政（当场）处罚决定书，证实2015年12月21日上午，筠连县安监局联合县公安局、筠连镇政府对汪某某烟花爆竹网点进行检查时，发现该网点存在销售和存放非法烟花爆竹、临时存放超量、超规格存放非法烟花等问题，现场决定没收非法烟花爆竹，吊销《烟花爆竹（零售）经营许可证》，对汪某某处罚款1000元。
7.证人证言及辨认笔录
（1）刘某1证言，证实她家的三间门市于2016年8月2日租给在筠连街上卖香蜡钱纸的阳某功（经辨认）和汪某某（经辨认）两口子。2017年1月21日，公安局和安监局在她家门市查获了整箱的火炮和烟花有一二十箱，门口的面包车上还被查到了八九箱。
葛某证言，证实筠连的阳某功（经辨认）于2015年底和2016年腊月十五（2017年1月12日）租过他的房子，每年只租一段时间，2015年租了半个月给了100元租金，2016年给了400元。他看到过阳某功分两次运了两卡车装满的烟花爆竹来存放，就是2017年1月21日晚被查获的那辆卡车运来的。
（2）罗某、肖某（众成烟花爆竹公司员工）证言，证实阳某功曾自称是该公司的零售网点客户，自2016年7月4日至2017年1月21日，阳某功共在该公司购买了4次烟花爆竹，金额共计40687.6元。查看公司票据后，确认分别是2016年7月4日，票据编号为0019941，金额是1603.2元；2016年10月9日，票据编号为0019615，金额是7182元；2016年12月10日，票据编号为0023681，金额是13182.4元；2017年1月21日，票据编号为1017486，金额是18720元。
詹某1（三圣岩纸火铺经营者）证言，证实他在2015年底至2016年底期间，共计卖了35000元的烟花爆竹给“溪华纸火铺”的阳某功。听说阳某功的烟花爆竹经营许可证在2016年初的时候被吊销了。
阳某2（阳某功的姐姐）证言，证实阳某功和汪某某在筠州医院附近经营“溪华纸火店”，卖钱纸火炮类的东西。阳某功经营烟花爆竹的证照于2015年下半年被吊销了，但吊销后，阳某功仍在她的店里、詹某2（詹某1）等地拿烟花爆竹来卖。阳某功在她店里拿烟花爆竹的次数比较多，总共拿了一二万的货。
阳某3（阳某功的侄女，鸿运纸火铺经营者）证言，证实阳某功和汪某某在筠州医院附近经营“溪华纸火铺”，也在销售烟花爆竹，阳某功的烟花爆竹销售许可证在2015年下半年被吊销了，被吊销后，还是在继续销售烟花爆竹，也到她的店里拿过烟花爆竹来卖，总共拿了2万左右的货，主要是烟花爆竹。
（3）李某证言，证实2016年他给阳某功（经辨认）电话联系购买烟花爆竹，共买了两次，分别是2016年1月10日买了14320元，同年10月10日买了11144元。是先电话联系后，阳某功和汪某某（经辨认）送货过来。
何某证言，证实她分别于2016年2月4日和2017年1月3日从阳某功（经辨认）处购买了11952元、14744元的烟花爆竹。2017年1月3日，是阳某功和汪某某（经辨认）开车把烟花爆竹送过来的。
叶某证言，证实大概是2016年3月，筠连的汪某某（经辨认）给她送了5000多元的货，其中火炮有1900多元。
范某证言，证实2016年10月，阳某功和他老婆一起开车给她送了5000元左右的烟花爆竹，当时给的现金。
王某（范某的丈夫）辨认出，销货单号为0002569的单据上记载的内容属实，汪某某确于2016年10月送了5130元的烟花爆竹到他家。
（4）刘某2证言，证实他自2017年1月19日起帮阳某功负责开车运输烟花爆竹。2017年1月21日中午，他与阳某功驾驶牌照为川Ｑ×××××的集装箱车到宜宾附近的一个烟花爆竹厂家购买了大半车的烟花爆竹，回筠连后到云南省盐津县牛寨乡的途中，于当晚23时许被公安挡了。
彭某（阳某功的外甥）证言，证实汪某某在经营纸火铺。2017年1月21日23时许，他和朋友陈某准备去盐津，途中碰到汪某某，汪某某说她家拉货的面包车在下午6点过的时候被查了，晚上那个集装箱车子可能还会被查，叫他开车送她去盐津县牛寨，把另外一辆拖烟花爆竹的车子追到。结果刚追上，就看见阳某功他们驾驶的装有烟花爆竹的集装箱车被查了。
陈某证言，证实2017年1月21日晚上，彭某驾车搭乘他和汪某某等人从筠连到盐津，路上的时候，彭某说阳某功的烟花被查了，去看看。在盐津牛寨龙茶村的村道上，他们看见前方阳某功装烟花爆竹的集装箱卡车已经被挡下。
8.被告人的供述与辨认笔录
（1）阳某功供述：他与汪某某离婚后又于2015年底在一起生活，但没办理复婚手续。“溪华纸火铺”是他和汪某某在实际经营，卖香蜡钱纸和烟花爆竹。店铺的《烟花爆竹（零售）许可证》在2015年上半年被吊销了，之后，他在阳会功和“詹幺哥”（詹俊）、宜宾两路桥附近的烟花公司（众成烟花爆竹公司）等处购进烟花爆竹，并进行销售。他租了筠连镇白鹤村四组刘某1家的门面和云南省盐津县牛寨乡葛某的家来堆放烟花爆竹。他批发和零售烟花爆竹的纯利润大概在15%到20%之间。2017年1月21日晚，他和刘元清驾驶川Ｑ×××××号卡车在众成烟花爆竹公司购买了一万八千多元的烟花爆竹，只卖了几十件，在运往盐津牛寨的途中被查获，民警扣押了运输的烟花爆竹和他随身携带的账本。2016年以来他共计卖出烟花爆竹十二万余元，具体金额的绝大部分都在被扣的账本上，上面记载的销售时间、购买人等数据内容都是他登记的，经统计卖出的金额共计118179.8元。查看单据后确认：单号0016908记载的是2016年3月4日卖给大关县“叶老板”（叶某）的火炮1920元；单号0002563记载的是卖给大关的“李青阳”（李某）烟花火炮11144元；塑料外壳活页笔记本上记录的2017年1月3日卖给盐津县的何某火炮11544元；单号0002569记载的是卖给大关寿山的范某火炮5130元等。单据上还记载了销售烟花爆竹给其他人的情况，单据上没有客户名的就是店铺上卖出去的金额。
阳某功对销售清单及现场被挡获烟花爆竹进行了指认。
视频光盘，证实公安机关在讯问阳某功时作了同步录音录像。
（2）汪某某供述：她和阳某功于2013年前后开始经营“溪华纸火铺”，店铺是她租的，以儿子阳某1的名字注册。他们之前是有销售烟花爆竹许可证的，后于2016年被查处后就被注销了。他们租了筠连白鹤村四组刘某1的几间门面和云南盐津牛寨的葛某的家来堆放烟花爆竹。川Ｑ×××××和川Ｑ×××××都是他们家的车，案发前几天刘某2开始驾驶二车帮忙送货。外出购买烟花爆竹都是阳某功在经手，店铺上是她在经营。自从吊销许可证后，除阳某功外出进货外，还从筠连县内的阳某3、阳某2、詹某1等人处购进过烟花爆竹，这几家是她去交涉的，大概从上述人处购进了六七万元的货。吊销许可证后，他们共卖出十多万元的烟花爆竹，纯利润只有百分之十几。账本她和阳某功都在记录，但绝大部分是阳某功在记。她登记过的有2016年2月和2017年1月两次卖给盐津的何某共二万多元的货；2016年1月和10月两次卖给大关县的李某共二万多元的货，都是她送货上门。
9.四川省高县人民法院（2014）宜高刑初字第205号刑事判决书，证实阳某功因犯交通肇事罪，于2014年11月11日被判处拘役四个月。
10.人口基本信息，证实阳某功、汪某某案发时均已达应负完全刑事责任年龄。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于上诉人阳某功及其辩护人对本案证据、事实、适用法律方面提出的诉辩意见，本院综合评析如下：
一、关于阳某功提出汪某某在公安机关所作的有罪供述系办案人员诱使的意见。
经查，一审审判人员在送达起诉书副本及庭审中均告知了阳某功、汪某某有申请排除非法证据的权利，二人明确表示不申请，且在一审庭审中，汪某某明确表示二人系共同经营烟花爆竹，判决后，汪某某也未提出上诉。故其辩解不能成立，本院不予采纳。
二、关于阳某功提出2017年1月21日被查获的烟花爆竹系为他人代购，不应计算入犯罪金额的意见。
经查，2017年1月21日阳某功购进了价值一万八千多元的烟花爆竹，现场查获的烟花爆竹种类达12种、数量达144箱，已明显超出了个人使用的合理范围。且现场查获的烟花爆竹少于其购进的烟花爆竹，阳某功供述已用于销售，而非帮他人代购。故其辩解不能成立，本院不予采纳。
三、关于阳某功及其辩护人提出，2015年12月21日筠连县安监局吊销汪某某的《烟花爆竹（零售）经营许可证》时程序违法，应当根本无效。汪某某在证照被吊销后，完成了安监部门组织的2017年的办证培训，二人的行为与一般非法经营有着本质区别，希望法院在量刑时从轻处罚的意见。
经查，2015年12月21日，筠连县安监局联合公安局、筠连镇政府在对汪某某烟花爆竹销售网点进行检查时，以该销售网点存在销售和存放非法烟花爆竹、临时存放超量等问题，当场决定吊销该网点的《烟花爆竹（零售）经营许可证》。依照《行政处罚法》的规定，可以当场作出行政处罚决定的，限于违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚，吊销经营许可证不属当场处罚的范畴，筠连县安监局的处罚决定确实违背了处罚程序。但汪某某、阳某功经营的是易燃易爆物品，筠连县安监局已在处罚决定书上载明了汪某某有申请行政复议或提起行政诉讼的权利，但汪某某、阳某功二人未提起行政复议或行政诉讼，说明其对违法事实、处罚结果未提异议。因此，该行政处罚具有确定力和执行力。虽然辩护人提出汪某某已完成了安监部门组织的2017年的办证培训，但至案发之日，阳某功、汪某某本人及所经营的“溪华草纸批发部”并未实际取得《烟花爆竹（零售）经营许可证》。阳某功、汪某某在经营许可证被吊销后，非法销售烟花爆竹给他人，数额达5万元以上，属情节严重，应构成非法经营罪。
但筠连县安监局于2015年12月21日作出的吊销汪某某销售网点的《烟花爆竹（零售）经营许可证》的决定，违反了行政处罚程序，该行政处罚虽然在未经法定程序被撤销前应予执行，但在量刑时应区别于其他非法经营行为，对阳某功、汪某某予以从轻处罚。对阳某功及辩护人提出的部分意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）阳某功与原审被告人汪某某违反国家对烟花爆竹的管制规定，在没有取得《烟花爆竹（零售）经营许可证》的情况下，非法经营烟花爆竹，数额达77930元，其行为均已构成非法经营罪。鉴于上诉人阳某功的犯罪情节较轻，在二审中有一定悔罪表现，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

审判长 康艳秋
审判员 杨志其
审判员 陈敏

书记员： 鄢宇